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1、XXXX 年司法考试民法讲义：格式条款合同年司法考试民法讲义：格式条款合同 知识点知识点 格式条款合同是规范及解释格式条款的前提，也是格 式条款的效力基础。我国合同法对于格式条款订入合同没 有做出明确规定，而只是规定免责条款订人合同的条件。 这就给人一种印象，似乎只有免责条款才有提起当事人注 意的义务，而一般格式条款一经拟订就可以直接纳入合同 之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起 草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。 我国合同法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之 间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注
2、意免除或 者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说 明。 ”关于第 39 条的规范性质，有学者认为这是一个缺乏 法律效果的不完整的法律规范， “该条第 1 款只规定了提供 格式条款一方在将格式条款订人合同时所应承担的提请注 意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款方违反 这些义务时，法律应如何对其进行制裁。这是否意味着即 使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何 责任” ，并认为该条“没有规定格式条款订人合同是否需要 对方当事人的同意” 。我对此观点不敢苟同。依体系解释方 法和逻辑解释方法，从该条在合同法所处之位置即可得知， 第 39 条第 1 款为格式条款订人合同的规则
3、，违反该款规定 者，格式条款即没有订入合同。格式条款订人合同必须经 过一定的程序，并不能自动纳入合同。我们要区别格式条 款和格式条款文本。合同法所称的格式条款实际上是指已 经订人的格式条款而不是起草者起草的文本，因为并不是 说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有 示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商 的权利，但也必须有概括地接受或不接受的意思表示。只 有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制 作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要 考虑订人合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可 以直接订人合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条 款，这是不妥
4、当的，不符合其作为合同的根本性质。格式 条款订人合同的程序实际上就是合同法第 39 条所规定的条 款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提 供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、 适当的方式提醒相对人注意，且提请注意应当达到合理的 程度。 格式条款提供者做出要约时应采取合理的方式提请对方注 意格式条款。所谓合理方式，主要是指能起到引起注意、 提醒强调和吸引对方注意的方式。判断其是否达到合理的 程度时，应当依据以下五个方面的因素：文件的外形。从 文件的外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当 事人权利义务关系的合同条款的印象。提起注意的方法。 根据特定交易的具体环境，
5、提供格式条款的一方可以向相 对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴公告等形 式提醒相对人注意。在这些提醒方式中，应当尽可能采用 个别提醒其注意，不可能采用个别提醒方式的，应采用公 告方式。清晰明白的程度，即提起相对人注意的文字或语 言必须清楚明白。提起注意的时间。提起相对人注意的行 为，必须是在合同订立之前或订立过程中。提起注意的程 度，即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同 情况下其确定的标准是不同的，但总的来说，应通过合理 的方式提起注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。 换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一 规定的目的是为了使相对人能够有的时间认真考虑格式条
6、款。 总之，我认为，合同法第 39 条的本来含义应当是指任何格 式条款都必须要由条款的制作人向相对人提请注意，只不 过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的 提请注意的义务。例如，原则上应当采用个别提醒的方式， 提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免 责条款订人合同，原则上应当以明示同意为原则，明示同 意是以书面或言词声明将格式条款订入合同，通常是在合 同文本上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意” 之法律原则。依照英国法院见解，签字即发生对契约合意 之效力；除非有诈欺、错误等情事，不得以“未注意 到该签名之文件载有”为由主张抗辩。我们对此采取肯 定态度，无论相对人是否阅读过格式条款，一经在文件签 名便认定格式条款成为合同的内容，这似乎对相对人过于 苛刻，但相对人签字时应该尽到注意义务，了解格式条款 的内容他未做到这一点便有过失，不值得特别加以保护。 当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或 双方当事人的约定，也可以以默示方式做出。值得注意的 是，默示同意是一种推定，相对人若有异议，须负反证责 任。
