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1、1周光权：教唆、帮助自杀行为的定性周光权：教唆、帮助自杀行为的定性 周光权周光权 【摘要】 对于教唆、帮助自杀行为如何定性，有基于自杀违法的故意杀 人罪说和立足于自杀合法的无罪说的对立。故意杀人罪说认为自杀者具有违法 性，只是违法性较低，需要从政策的角度例外地考虑不处罚的判断，与法理及 事实均明显不符;认为个人有绝对的自我处分生命的自由，也缺乏充足的根据， 且很多国家通过规定自杀关联犯罪来处罚极其边缘的行为，其立法合理性从根 基上就可能被动摇。其实，对于自杀，国家只是默认和“只能如此“地接受，自 杀并不是畅通无阻的权利，而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间。 在中国，刑法并未规定专门的自
2、杀关联犯罪，因此，从自杀不违法出发， 同时考虑客观归责的法理，不能对教唆、帮助他人自杀者论以故意杀人罪。处 理类似案件的关键是严格掌握自杀的认定标准，防止将故意杀人的间接正犯错 误认定为自杀，人为造成处罚漏洞。对于与自杀相关联的行为，尤其是教唆、帮助自杀，在刑法上究竟应该 如何处理，国内外学界历来有分歧。我国实务上对于类似案件的处理在不同地 方、不同时期，其结论也不同，因此，研究自杀关联行为意义重大。总体上看， 对于教唆自杀、帮助自杀的定性，存在基于自杀违法说的定罪论和立足于自杀 合法性说的无罪论之间的对立。本文在梳理各种不同观点的前提下，主张不同 于传统解决思路的自杀行为法外空间说，并尝试对
3、该学说的优点、与共犯论的 关系等进行阐释，最后对该类案件的处理提出若干解决思路。一、教唆、帮助他人自杀行为定性的理论分歧一、教唆、帮助他人自杀行为定性的理论分歧对自杀的帮助、教唆行为是否定罪、定何种罪，取决于理论上对因果关 系、构成要件、自杀违法性等的认识。对此，存在以下理论对立。(一)故意杀人罪说1.参与行为对死亡有原因力说我国通说认为，教唆、帮助自杀并非属于共同犯罪中的教唆犯或帮助犯， 但由于行为人的教唆、帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力，即具有因 果关系，所以一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时，由于自杀者本人具有意思 决定的自由，因而教唆、帮助行为的社会危害性较小，宜依照情节较轻的故
4、意 杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。1这种观点表面上看是从因果关系的角 度切入，其实质是承认教唆、帮助自杀本身就是分则所规定的实行行为(正犯 行为说)。我国司法实务过去也通常持这种立场，将教唆或者帮助自杀以故意 杀人罪论处，但是，这种较为强硬的态度近年来有转变的趋势。其实，通说的说服力极其有限：一方面，某种行为对结果发生提供了原 因力，或者有因果关系就要负责?这会否导致溯及太远的因果联系以及对死亡 没有实质影响的行为也对结果负责?另一方面，将教唆、帮助自杀的行为作为 分则规定的杀害行为看待的实质根据究竟在哪里?会否使得对犯罪不存在支配 的边缘行为成为分则规定的核心行为?故意杀人的实行行为必须是
5、具有类型性2地导致他人死亡危险性的行为，2如果认为教唆、帮助自杀属于分则规定的 实行行为，那么，类型化的行为或者行为的定型性如何保证?因此，学者指出， “将杀人扩张解释至包含自杀，实已过度，且显与罪刑法定原则有违， 故不可采“。3“教唆、帮助他人自杀，以故意杀人罪论处，是类推定罪 判刑“。42.自杀违法性说这种观点认为，自杀具有违法性，教唆、帮助自杀从属于自杀者的违法 性，因而也应当定罪处罚。其具体理由是：生命属于个人法益，但由于生命 法益是个人一切价值和权利赖以存在的物质载体和本源，生命的放弃意味着是 对生命个体及附随于个体而存在的自由和价值的彻底否定，是对包括个人享有 的自己决定权在内的法
6、益的永久剥夺。所以，在生命的保护上应例外地承认为 保护本人利益的“家长主义“，否定法益主体对自己生命的处分权。这样，故意 杀人罪中的“人“就不限于他人，而且还包括自己。由此一来，自杀是符合构成 要件的违法行为，就是分则故意杀人罪所规定的“杀人“的实行行为。考虑到 自杀源于本人的决定，其违法性低，故不值得处罚;从刑事政策的视角来看， 也欠缺处罚自杀者的必要性和合理性，因此，在实务中，仅仅是例外地不处理 自杀者。自杀具有违法性，自杀参与行为当然也有违法性。共犯因为通过正 犯行为惹起了违法结果而受到处罚，其中，正犯是直接侵害法益，共犯是间接 侵害法益。一般而言，正犯违法性的量或者程度要高于共犯，但是
7、，如果结合 行为人方面的情况来考虑(如被害人地位、被害人的自己决定等)，情况就可能 有例外。就自杀和自杀参与行为而言，自杀虽有违法性，但因系自己决定，其 本人既是正犯又是被害人，自杀者的自我决定自由在很大程度上得到了实现， 行为的违法性因此得以降低，不值得刑罚处罚，或者说违法性尚未达到刑罚处 罚的程度。既然自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，具有违法性(只是不需 要处罚)，参与自杀的行为系对故意杀人行为的协力或者加功，从因果共犯论 来看，间接地引起了侵害他人生命法益的结果，所以，参与者应当成立故意杀 人罪的教唆犯或者帮助犯。5这是将教唆、帮助行为视作从属于自杀者地位 的学说(共犯行为说)。自杀违
8、法的观点，在国外也有不少学者赞成。曾根威彦教授曾指出：自 杀是法益主体(自杀人)消灭自己的行为，是侵害自己决定的自由也难以比肩的 重大法益即生命的行为，因此，从消极家长主义的立场看，自杀具有违法性。 只不过考虑到自杀是被害人自身的行为，该违法性还没有达到可罚的程度(不 可罚的违法性)。虽然自杀不可罚，但自杀参与行为毕竟干涉了他人的生命， 因此值得制定“特殊规范“予以处罚。6认为自杀违法，相关参与行为构成故意杀人罪这一主张的冋题在于： 如果肯定自杀有“杀害“的违法性，且足以导致一人死亡，又说其违法性低，无 论怎么解释其实都会与论者承认的生命权绝对保护原则有冲突，难以令人信服。 如果认为作为正犯者
9、的自杀者违法性低，从属于正犯、处于共同犯罪“边缘 地位“的共犯的违法性反而达到了值得处罚的程度(尤其是在中国，认为其达到 了值得按照故意杀人罪处罚的程度)，就与正犯在共同犯罪中具有犯罪支配性、3共犯仅仅是边缘角色的观念相冲突，难以自圆其说。刑法家长主义的理论是 否站得住脚，是否与现代法治国家立场相抵触，还值得仔细辨析。在“共犯 行为说“看来，只有先肯定自杀违法，才能解决对自杀者给予救助进而造成其 损害的救助行为的正当性(成立正当防卫)问题。但是，这一观点未必有道理， 既使不预先设定自杀者违法，救助者行为的正当性也不可否认。此时，仍然可 以认为自杀是规范所不禁止的行为，7他人违背自杀者的真实意志
10、阻止其自 杀或者对其加以救助的，在特定情况下可以成立推定的被害人承诺。认为自 杀者违法性较低，需要从政策的角度“例外地“不处罚的结论与事实不符。自杀 没有违法性，对自杀未遂绝对不处罚，是当今世界各国的通例。欧洲许多国家 在 18 世纪之前都有关于自杀(主要是未遂)的处罚规定，而从 19 世纪起，各国 都先后废除了相关规定(最晚的是英国，其在 20 世纪 60 年代之后才废除对自 杀行为本身定罪的规定)。因此，在今天，如果仍然坚定地主张自杀是刑事违 法行为，具有可罚性，与现代各国的法治状况相悖，或许仅在“口头上“具有意 义。在中国司法实务中，对所有的自杀未遂情形，不是“例外地“不处罚，而是 绝对
11、地、一律地不处罚，现实中找不出一例对自杀未遂者以故意杀人未遂定罪 处刑的例子。这也说明，认为自杀违法的主张并不能得到实务的支撑。今天 的刑法学通说已经普遍认为自杀行为本身不是符合构成要件的违法行为，从而 欠缺创设共犯可罚性的要件。8国外确实有认可自杀参与行为干涉了他人的 生命因此值得处罚的立法例，但也无一例外地强调要制定“特殊规范“予以处罚， 而不是将参与行为依附于以“杀害“这种类型化的实行方式所实施的故意杀人罪。 如果认为自杀参与人原本就从属于正犯的不法，那么，许多国家或地区针对 自杀关联行为单独设立罪名的立法实在是“多此一举“，因为对参与人按照故意 杀人罪定罪，并在量刑上根据共犯理论从轻处
12、罚就可以解决相应问题。世界上 诸多立法例均不约而同地采用大致相同的模式，说明其背后必有玄机，许多难 题显然不是自杀者具有违法性这一简单判断能够解决的。(二)无罪说1.实行行为不存在说王作富教授认为，教唆、帮助行为不应该作为犯罪处理，主要理由是教 唆者和帮助者的行为，同自杀者死亡有一定因果联系，在主观上可能希望或者 放任被害人死亡。但是，毕竟是由被害人自己的意志决定自杀的，同违反自己 意志被他人杀死有所不同。因此，定故意杀人罪，是不妥的。在必要时应当采 用类推的方法，比照刑法第 132 条的规定定罪判刑。“9陈兴良教授基于罪刑 法定原则，主张教唆或者帮助自杀的行为与杀人行为本身不能等同，属于法无
13、 明文规定的情形，不应以故意杀人罪论处。102.自我答责的法理冯军教授基于自己决定与自我答责的原理，主张参与自杀乃至于受嘱托 杀人的情形均不成立犯罪，因为生命处分权属于自己决定权的范畴，是人的权 利和自由。基于自己的意思所实施的自杀行为，在规范上属于完全自由地处置 自己生命的行为，所以，参与他人在法规范上完全自由地处置自己生命的行为， 不是刑法上的杀人行为;把同意杀人、教唆杀人或者帮助杀人视为故意杀人罪4的刑事立法，都违反了“自由是法的存在根据“这一原则，忽视了自我决定的绝 对价值。113.自杀合法性说王钢博士认为，自杀关联行为不构成犯罪。处理类似案件，要先判断自 杀者主观的意思，确定其是否属
14、于自杀。如果能够肯定是自杀的，自杀者及其 相关者都没有刑事责任;如果不能认定为自杀，就应从客观上看行为人是否有 足以被评价为杀害的实行行为，如果有类似行为，直接以故意杀人罪处理;反 之，则不能定罪处罚。其具体主张是：自杀本身并非刑事不法行为，如果承 认客观归责理论，就更应当认为教唆、帮助自杀没有创设不容许的风险。因为 自杀行为完全是发生在自杀者自身权利领域内的事件，自杀者应当对之自负其 责，没有理由据此限制行为人的行为自由，教唆或帮助自杀、对自杀者不予救 助或者过失导致他人自杀等自杀相关行为也不应当受到刑事处罚。必须严格 限定自杀的成立范围，只有当被害人主观上有意识地自主追求或放任死亡结果 发
15、生，并且客观上在最后关键时刻自己支配着直接终结生命的行为时，才能认 定其构成刑法意义上的自杀。如果被害人没有充分的认知与判断能力并且其意 思表示有重大瑕疵，不能认定其自愿选择了死亡。我国司法实务中所涉及的 绝大部分所谓“相约自杀“或者“教唆、帮助自杀“案件，其实并不是真正意义上 的自杀相关案件。在这些案件中，对行为人加以处罚从结果上来看往往是正确 的，但是在定性上宜认定为以间接正犯或不作为方式实施的故意杀人或者过失 致人死亡。12王钢博士的立足点是现代自由主义，其强调对个人自由的尊重，权利主 体按照自己的意愿处分与自己有关的权利，是其“自己决定的自由“的体现，法 律必须保障个人有这样的自由，而
16、不能过多地进行干预。自杀意味着被害人自 主决定地选择了死亡，体现着自杀者处分自身生命的自由权利，法规范没有理 由对其加以禁止，尤其不能根据刑法家长主义否定自杀者对自己生命进行支配、 处分的自由。自杀不可能构成刑事不法，应当通过目的性限缩将其排除在故意 杀人罪的构成要件之外，帮助、教唆自杀当然就不构成犯罪。13二、理解自杀性质的第三种路径：法外空间说二、理解自杀性质的第三种路径：法外空间说本文认为，关于自杀具有违法性以及应当处罚教唆、帮助自杀行为的主 张并不具有合理性;自杀关联行为更不是刑法分则规定的杀害行为，在中国当 前的立法体例下，不能直接按照故意杀人罪(或其共犯)定罪处罚。因此，本文 认同王作富教授、陈兴良教授的主张。此外，本文基本赞成王钢博士关于不对 自杀关联行为定罪的结论，但对其自杀具有合法性的理论预设持不同看法。本文的核心主张是：自杀是违法、合法之外的第三种情形。因为自杀不 能被评价为违法行为，在现有立法体例下，除非另设罪名，否则，对自杀参与 行为不能依照故意杀人罪定罪处罚。
