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1、全过程索赔,经济管理,工程管理,法律管理,调价,计量,合同价,工程变更,经济索赔,工程签证,估价,结算价,投标签收,合同履行,合同终止,分包人 供应人,发包人,施工保修,质量反索赔,催付工程款,价款支付,工期索赔,工期反索赔,合同解除,无效撤销,承包人,第二讲 工程合同主体,杭仁春,合同主体,发包人,承包人,发包资格,支付能力,承包资格,承包能力,项目所有人,项目公司,筹建处,合作一方,承租人,瑕疵出资股东,关联公司,债务受让人,项目受让人,债务承担人,代为支付人,实际施工人,联合承包人,挂靠人,材料出租人,材料供应人,劳务分包人,工程分包人,内部承包人,第三人,受让人,发包人,有权建设人,全
2、过程索赔的各方当事人,工程师,第一节 发包人,一、发包人的定义发包人应具备的条件 合同法第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。 99示范文本第1.3条款：“发包人：指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力（？）的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”。 FIDIC 施工合同条件第1.1.2.2：“雇主系指在投标书附录中称为雇主的当事人，及其财产所有权的合法继承人”。,第一节 发包人,发包人应具备如下条件： 1、具有独立的工程发包主体资格或者其继承人；除房地产开发应具备资质外，进行其他工程建设无需特别资质。一般情况下，发包人应是立项、获得规划批
3、准、取得土地使用权的项目所有人。 2、具有工程价款支付能力；除了房地产开发注册资金应达到投资总额的一定比例外，法律对发包人支付工程款能力并无特别要求。,第一节 发包人,二、发包人的类型1、项目公司：由投资各方共同出资组建的有独立法人资格的项目公司。 2、筹建机构：投资各方设立不进行工商登记的筹建办公室或指挥部由该机构对外完成招标投标及签约工作。 3、合作一方：工程由合作各方共同投资，但由合作一方出面订立合同，负责工程建设的日常事务，其余各方提供土地、资金或是负责项目立项，不与承包人直接发生关系。,案例：谁应支付出租改建项目工程款,2002年8月，荷花公司将其9号厂区租赁给兴盛公司后，双方就上述
4、厂区厂房改造事宜签订合作协议，约定：由荷花公司负责项目立项、报建事宜，由兴盛公司承担其他应由发包人承担的法律责任。 2003年4月，夏广建筑与兴盛公司签订了施工总承包合同补充协议书，约定：夏广建筑承建厂房改造工程，工程造价暂定为800万元；由于项目立项原因，总承包合同的发包人是荷花公司，根据兴盛公司与荷花公司签订的合作协议，总承包合同中发包人的责、权、利等法律责任由兴盛公司承担。总承包合同和本协议书中的条款有矛盾和抵触之处，以本协议书为准。 5月20日，该工程项目立项单位荷花公司向夏广建筑发出中标通知书。5月24日，夏广建筑与荷花公司签订了施工总承包合同,案例：谁应支付出租改建项目工程款,10
5、月，工程完工后正式投入使用。经兴盛公司委托审价，2004年5月20日，兴盛公司与夏广建筑盖章确认工程最终审定价为9,333,980元。 兴盛公司仅向夏广公司支付工程款2,960,000元，夏广建筑多次追讨欠款无果后，以兴盛公司和荷花公司为共同被告提起诉讼。问：谁应承担该项工程款？,法院观点 1、应由实际发包人支付。 2、应由建设单位支付。 3、最终法院判决：荷花公司不是施工合同的履约主体， 不应承担支付工程款的义务。问题：你认为谁应承担工程款的支付义务？理由？,案例：合作开发一方欠付工程款时可否 向其他合作方主张,2000年10月8日，玉源置业与创金房产签订联合建房协议书，约定玉源置业与创金房
6、产联合开发建设新世纪家园，由创金房产办理项目用地的相关手续，并承担相关全部费用。由玉源置业和创金房产共同办理施工许可证及相关手续，玉源置业承担项目开工至竣工所需的全部费用。玉源置业和创金房产共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。玉源置业在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由玉源置业负责偿还。,2001年3月5日，海博建筑与玉源置业签订建设工程施工合同，约定由海博建筑承建新世纪家园2号、4号高层住宅楼，合同价款4440万元（按
7、实结算）。 2002年10月15日，玉源置业与创金房产签订联合建房协议书之补充协议，约定：各种涉及联建项目的合同、协议和预算必须经双方共同审查并具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款，双方按4:6分配项目可销售面积。施工期间，海博建筑在向玉源置业请款时，创金房产按该协议约定在请款报告上签字盖章。 创金房产于2000年6月26日取得新世纪家园的建设用地规划许可证，12月12日取得国有土地使用权证，2001年8月16日取得建设工程规划许可证，2004年5月13日办理了商品房预售许可证。新世纪家园的销售工作，均以创金房产名义对外签订房屋销售合同。,2004年5月8日，海博建筑施工的
8、2号、4号楼工程竣工。5月18日，工程通过竣工验收。 之后，因玉源置业拖欠工程款，海博建筑以玉源置业和创金房产为共同被告向法院起诉。问：海博应向谁主张工程款？,法院观点： 1、合作开发各方应对施工合同债务承担连带责任。上述判例中，创金房产不仅参与管理施工合同，而且还享有施工合同所带来的利益，应就支付工程款承担连带责任。 2、合作开发各方不对施工合同债务承担连带责任。创金房产不是施工合同相对方，其从合作开发项目中获利是基于合作开发协议，而不是施工合同。 判决链接：法院认为创金房产与玉源置业之间不应承担连带责任。 问题：你认为法院的判决是否合理？,合作开发（联建合建）,狭义合作开发 概念 双方当事
9、人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地、建筑房屋等项目，并在项目开发完成以后按照约定的比例分取项目成果（如建成的建筑物和相应的土地使用权）。 法律特征： (1)主体特殊：提供土地的一方是供地方，从事房地产开发经营的房地产开发企业为建筑方； (2)性质不定：或为合伙、或为承揽与互易或买卖之混合，不能一概而论，应作具体分析； (3)诺成、双务、有偿合同。,合作开发,广义合作开发任何以合作为名的房地产开发。 司法解释关于合作开发房地产合同的界定土地使用权解释A14： “本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担
10、风险合作开发房地产为基本内容的协议。”,合作合同,合作合同,共同出资,共享利润,共担风险,共同经营,联 营,合作开发的主要模式,法人型组建项目公司；以项目公司名义办理相关手续；合作开发的权利义务由项目公司的发起人协议和章程具体明确；土地使用权以协议折价或评估作价的方式入股。 合伙型不组建项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。 契约型不组建项目公司，以一方名义单独办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。,合作开发房地产合同性质的司法判断,一般的合作开发房地产合同：合伙合同/发起人协议 约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，
11、只收取固定利益的：土地使用权转让合同解释A24 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的：房屋买卖合同解释A25 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的：借款合同解释A26 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的：房屋租赁合同解释A27,二、承包人,合同法第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。 99示范文本第1.4：承包人：指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。 FIDIC 施工合同条件第1.1.2.3：“承包商系指在雇主接受的投标函中称为
12、承包商的当事人，及其财产所有权的合法继承人”。,承包人资质,1、建筑法第13条：按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。 建筑法第26条：禁止禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“工程施工合同司法解释”） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施
13、工企业名义的；,关于承包人的几个问题,1、地方进入许可对承包人承包合同效力的影响？ 2、具有相应资质的承包人分支机构签订合同的效力？ 3、挂靠承包？ 建筑法第66条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承担工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。 4、内部承包？子公司承包是否为内部承包？ 5、联合承包？,建筑法第27条：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同
14、承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。,联合承包,案例：分公司签订的合同是否有效,1997年7月31日，某市建筑总公司设立分公司飞鹏建设，并取得营业执照，其经营范围为工业与民用建筑、水电安装，经营方式为对外承包。该建筑总公司经营范围有工业与民用建筑、设备安装、防腐、装饰、房地产开发。总公司资质等级为工业与民用建筑工程施工二级企业且持有施工企业安全资格证书。1997年11月20日，总公司出具委托书，授权飞鹏建设对外签订合同，承认其合同效力，并承担由此而产生的法律后果。 1997年12月22日，盛鑫公司与飞鹏建设签订施工合同，约定由飞鹏建设承建盛鑫学校，施工中土建装饰按工程类别预算加签证，安装按总公司三级取费。工期自1997年12月30日至1998年7月2日。,1998年8月26日，该工程交工验收。9月1日，该工程实际投入使用。9月21日，双方签订了基建施工决算审结协议书，确认飞鹏建设应得工程款10,495,189元。 之后，飞鹏建设多次向盛鑫公司催讨工程款，但盛鑫公司均未理会。飞鹏建设遂向法院提起诉讼，要求盛鑫公司支付工程款。盛鑫公司以飞鹏建设没有相关资质，不具备取费资格，签订的施工合同和结算书无效为由抗辩，请求重新确定取费标准，再进行价款决算。,
