外资企业上市指引

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1、外资控股企业如何上市之一外资控股企业如何上市之一 上市提到操作层面上市提到操作层面 外商投资企业的主要形式有中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、 外商投资股份有限公司，对于外资不控股的中外合资企业上市，国内已有先例 （如北方股份） ，我们这里所要探讨的主要是针对外资控股的企业上市问题，目 前除 B 股市场的闽灿坤外，国内 A 股市场还没有外资控股企业成功上市的先例。 近日，中国首次以外资控股企业上市为主题的研讨会“中国资本市场对外 开放与外商企业上市研讨会”在北京召开，表明了自国务院、证监会、对外经 济贸易合作部等国家部门表示允许外资企业在中国发行 A 股和 B 股并上市的政 策后，国内

2、证券市场及外资企业、投行人员、中介机构等对于外资企业上市问 题已提高到实际操作的层面上来。 早在国务院办公厅 1999 年 8 月转发的外经贸部、国家计委、国家经贸委、 财政部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家外汇局、国家出入境 检验局的关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知中，便规定了“符合条 件的外商投资企业可申请发行 A 股或 B 股” 。近半年来，国务院副总理吴邦国、 证监会主席周小川、外经贸部部长石广生、国家计委副主任李子彬等都在公开 的场合表示过中国将允许符合条件的外资企业发行 A 股和 B 股，并且外经贸部 于 5 月 18 日发布了关于外商投资股份有限公司有关问题的通知

3、 ，外经贸部 与中国证监会于 11 月 5 日联合发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的 若干意见 ，为外商投资股份有限公司申请上市发行 A 股或 B 股进一步确定了法 律基础。据说证监会和外经贸部现正在就外资企业上市问题制订实施细则。 目前，确实还没有外资企业上市的操作细则，很多人都认为我国公司法 、 证券法没有考虑到外资上市问题。但就作者个人观点，外资企业上市不必 要另搞一套改制、股票发行上市的程序，比照内地企业上市的程序就可以了 （如发 A 股和发 B 股的程序相同） ，这也符合 WTO 的精神。外资企业上市并不是 无法可依，外资企业改制设立股份公司可以依照外经贸部 1995 年发布的

4、关于 设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 ，资产重组可以依据证监会对 拟上市企业重组改制的有关规定以及依据关于外商投资企业合并与分立的规 定 ，申请上市可以依据证监会的有关程序规定，上市后不存在法人股流通问题， 非流通法人股的转让可以依据外商投资企业投资者股权变更的若干规定 。 比照内地企业上市，外资企业在改制及上市申请的两个重要环节上，主要 是多了一个主管审批机关，即外经贸部，但在最近外经贸部与证监会联合发布 的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见中，这种需要外经贸部 对外资公司上市进行审批的情况已经有所改变，不再是外资公司“申请发行 A 股或 B 股，应获得外经贸部书面同意”

5、 ，而是“外商投资股份有限公司首次发行 股票及增发或配、送股票完成后，应到外经贸部办理法律文件变更手续。 ”我们 可以看出外经贸部与证监会在外商投资股份公司上市审批权力上已经基本达成 一致。 外资控股企业如何上市之二外资控股企业如何上市之二 外企上市的基本条件外企上市的基本条件 外资企业上市虽是大势所趋，但绝不可能一批批的上，而最有可能的是先 让一些企业作为试点上市。我们都知道，联合利华、中晶科技、顶益控股、长 江实业、嘉里集团、东亚银行、捷安特等外资公司都曾纷纷表示有意在国内证 券市场上市。究竟什么样的企业，可以有幸作为试点企业首批上市呢？笔者猜 测需符合下列几个条件：（1）符合国家产业政策

6、，最好为鼓励类高新技术产业； （2）较早进入改制程序的公司；（3）较早进入中国、投资大、期限长，并具 有一定程度“本土化”的知名公司， “两头在外”在公司将有可能遇到障碍； （4）盘子不是很大的公司，跨国公司大多资产很大，但整体上市将分流太多市 场资金；（5）没有偷逃税等违法行为的公司，深一步讲，没有明显利用“转移 定价”等方式避税的公司；（6）与外经贸部及中国证监会及早表示上市意向并 联络的公司。据报道，证监会一位官员表示，有可能先期放开上市的外企，应 是一些在我国境内注册经营的港台外商投资企业，尤其是那些知名企业，上市 企业所经营的业务应以高新技术产业为主。 无论怎样，如果外资企业意欲进入

7、国内证券市场，现在就需要按照现有的 法规，着手改制工作，毕竟还有辅导期一年，完成上市至少需要一年半的时间。 根据关于外商投资股份公司有关问题的通知规定，现有外商投资股份 公司申请上市发行 A 股或 B 股，应符合下列条件：（1）申请上市与上市后的外 商投资股份公司应符合外商投资产业政策；（2）申请上市的外商投资股份公司 应为按规定和程序设立或改制的企业；（3）上市后的外商投资股份公司的非上 市外资股比例应不低于总股本的 25；（4）符合上市公司有关法规要求的其 它条件。而根据关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 ，外商投资 股份公司在境内发行股票还应符合：“申请上市前三年均已通过外商投资

8、企业 联合年检” ；“经营范围符合外商投资方向暂行规定与外商投资产业指导 目录的要求” ；“按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有 特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方 控股地位或持股比例” ；对于外资比例则另要求为“上市发行股票后，其外资股 占总股本的比例不低于 10” 。 据报道，证监会官员表示，外商投资企业要进入证券市场要符合几个条件： 一要进行股份制改造，成立外商投资股份有限公司；二要成为国内注册的外商 投资公司；三要有持续三年盈利的业绩；四要按照有关资产重组的规定上市， 有关规定正在制定中，其目的是防止出现剥离上市和捆绑上市现象的出现；五

9、 是拟上市公司要经过一年的上市辅导期；六要符合国家的产业政策。我们认为 这几个条件应是最基本的上市条件，首先从法律上讲应具有中国企业法人资格， 企业类型为股份有限公司，要符合有关重组改制规定，要符合主板上市的最基 本的盈利及辅导期的规定，从政策上讲，倾向于高科技的外商投资鼓励类产业， 倾向于港台的知名企业。 与国内企业主板的上市条件相比，外资控股企业上市条件要更加严格，这 主要是体现在外资企业改制设立股份公司的条件要比内地企业高，并且外资企 业在改制时不仅需要地方省级政府还需要对外经贸部的批准。 外资控股企业如何上市之三如何设立外商投资股份有限公司外资控股企业如何上市之三如何设立外商投资股份有

10、限公司 设立方式设立方式 外商投资股份有限公司的设立方式有发起设立及募集设立两种，根据目前 证监会的做法，外商投资股份有限公司要上市都需要采用发起设立的方式，即 由五个以上的发起人认购股份公司应发行的全部股份，其中至少有一个发起人 应为外国股东，过半数的发起人在中国境内有住所。 发起设立外商投资股份有限公司有新设和变更两种形式，新设是指五个以 上发起人共同签定发起人协议、公司章程设立一个新公司；变更设立是指已设 立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者作为股份公司 的发起人，原企业经审计的净资产按照 1：1 折为股份公司的总股本，原股东按 照原股权比例持有股份公司的股份，将原企

11、业变更为外商投资股份有限公司。 变更设立股份公司是主要的设立形式变更设立股份公司是主要的设立形式 若要上国内主板，企业应该有三年的连续盈利记录，如果新设股份公司， 则需要三年后才能上市，而将已成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、 外资企业整体变更设立股份公司，业绩则可以连续计算，因此，变更设立应是 目前外资企业上市所采取的主要改制方式。因涉及到连续计算问题，变更设立 股份公司应为整体变更，即整体改制的形式，由一个规范的企业法人变更组织 形态，原企业法人的业务、资产、人员等经营要素要整体进入股份公司，不进 行任何剥离。 变更设立股份公司，还有一个严格的条件，即原外商投资企业应有最近连 续三

12、年的盈利记录。原企业的投资者作为股份公司的发起人（或与其他发起人） 共同签定设立股份公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初 审同意后转报外经贸部审批。变更登记为股份公司后，原外商投资企业的一切 权利、义务全部转由股份公司承担。外商投资企业的中外投资者在原外商投资 企业合同、章程中承诺的义务，应列入发起人协议及章程，同样适用所设立的 股份公司。 发起人股东发起人股东 外商投资股份有限公司的发起人应为外国的公司、企业、其他经济组织或 个人以及中国的公司、企业或其他经济组织，要注意不能如内资股份有限公司 一样，国内的自然人不可以作为外商投资股份有限公司的股东，外籍自然人可 以作为股东，

13、这也许会影响到外资企业上市的员工持股安排。 股权结构股权结构 外商投资股份有限公司要求外国股东持有的股份占公司注册资本 25以上， 根据关于外商投资股份公司有关问题的通知规定，上市后的外商投资股份 公司的非上市外资股比例应不低于总股本的 25，而拟上市的外商投资股份公 司（假设总股本为 4 亿元人民币以下）在首次发行时至少发行 25的流通股， 这就要求外商投资的股份公司在设立时，外资比例应至少不低于 33.4。但根 据对外经贸部后来与证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题 的若干意见 ，要求在上市发行后，外资股占总股本的比例不低于 10，这就 表示外资在设立股份公司时，外资股份比例超

14、过 25就可以了。若公开发行后， 外资比例低于 25，则需要在对外经贸部履行变更手续，撤销其外商投资企业 批准证书。这相当于填补了外资比例在 25以下的企业法规的空白，尽管以往 实际上都已经是这样操作的。 对于外资股权比例的上限，一般来说，外资单个持股或关联出资合并持股 占拟上市公司总股本的比例不得超过 80。 注册资本注册资本 外商投资股份有限公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股 本总额，最低限额为人民币 3 千万元。 批准程序批准程序 发起人达成设立公司协议后，可共同委托一发起人（变更设立的为原企业 的董事会）办理设立公司的申请手续。具体程序是先向其省、自治区、直辖市 及计划单

15、列市政府主管部门递交申请；审查同意后，由政府主管部门转报省、 自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门；核准后，发起人正式签定设立公 司的协议、章程；由对外经贸部门审查同意后，报对外贸易经济合作部审查批 准。对外贸易经济合作部在 45 日内决定批准或不批准。 外资企业上市政策：一个跌宕沉浮的因素外资企业上市政策：一个跌宕沉浮的因素 综观外资企业在我国股市的跌宕沉浮，政策是一个不可不加以解读的因素。 以 1995 年为分水岭，可以清晰地看出外资上市政策面的变迁： 一、早期一、早期 九十年代初，在积极吸引外资参加国内建设的政策导向下，我国早期的证 券市场对外资企业可谓格外眷顾。 到了 1994 和

16、1995 年间，一方面国内经济进入调整期，另一方面由于股权 协议转让方式的滥用，国家及时出台了“关于暂停将上市公司国家股和法人股 转让给予外商请示”的通知，叫停了该种尝试，同时也影响到外资企业的上市 工作。 二、中期二、中期 1995 年以后，外资企业上市呈现逐年递增的趋势，在一定程度上反映了管 理层取向上的微妙变化。 2000 年，中国证监会取消了上市的额度限制，行政审批制被核准制所取代。 由于中国证监会原本就没有对外资企业境内上市设定具体的限制，以前外资企 业上市之所以较少，是因为国内证券市场在发展初期承担的最主要职责是满足 国有大中型企业迫切的融资需求，所以外资企业在国内证券市场上市的最大障 碍是上市额度。而核准制的实行，无疑扫除了外资企业上市的重大障碍。 2001 年 7 月，对外贸易经济合作部发出的对外贸易经济合作部办公厅关 于外商投资股份有限公司有关问题的通知指出，外商投资股份有限公司申请 上市发行 A 股或 B 股，需获得外经贸部同意，而且要按规定和程序设立或改制， 还需