电子合同的书面形式问题

《电子合同的书面形式问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电子合同的书面形式问题（44页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、专业课件,电子合同的书面形式问题,制作小组,法学二班 蔡 辉魏修玲董亭惠 （建议您采用机器自动播放方式。） 欢迎观赏！,2018/9/24,3,电子商务世界,互联网的价值在与日俱增，从“泡沫经济”时代到2004年，造就了两个“富布斯排行榜”上的中国首富丁磊和陈天桥，时间就连十年也不到，这无疑是给传统行业敲响了警钟，更是警世钟。得互联网者得天下？！,2018/9/24,4,学习目标,电子合同的概念、特点及局限性 电子合同的法律效力问题及各国的立法对策 其他问题（电子签名、证据效力、认证及标准等） 我国的立法现状及立法建议 我国最新电子签名法,2018/9/24,5,电子合同,我国目前对电子合同尚

2、未作出明确的法律定义，结合国际通行观念，可将其理解为：在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，以数据电文为载体，通过电子邮件和电子数据交换明确相互权利义务关系的协议。,2018/9/24,6,根据联合国电子商务示范法第2条，“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”,（返回）,2018/9/24,7,电子合同的特点,、订立合同的双方或多方在网络上运作，合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行 ； 、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签

3、名)所代替。、收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具有一定的局限性。,（返回）,2018/9/24,8,电子合同对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题： 即电子数据的易消失性电子数据作为证据的局限性 电子数据的易改动性 .,2018/9/24,9,电子合同的局限性,（1） 电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物。一旦操作不当

4、可能抹掉所有数据。 （2） 电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。（3） 电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的，用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。,（返回）,2018/9/24,10,形式要件的要求对电子合同的障碍及其消除,电子合同的法律效力首先遇到的障碍便是各国传统的合同法对合同的形式上的要求。,2018/9/24,11,我国合同法第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律

5、、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,2018/9/24,12,我国合同法第197条规定“借款合同采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。”合同法第215条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。合同法同时规定，融资租赁合同、建设工程合同等也应当采用书面形式。,2018/9/24,13,问题在于，通过电子形式签订的合同是否满足“书面形式”的要求？,2018/9/24,14,书面形式概念的扩大,电子商业示范法在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信

6、息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种功能等同上的要求。该条规定在不要求各国取消国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内,2018/9/24,15,在拟订电子商务示范法的过程中，联合国国际贸易法委员会曾考虑到各国法律对传统贸易形成的规定，建议采用“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。（但我国拟订合同法有关条款时，把这种“功能等同法”演变为“形式等同法”，与示范法有关条文不相适应。）,（返回）,

7、2018/9/24,16,国际立法,联合国国际贸易法委员会于1996年6月14日通过的示范法允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。但示范法并不具备强制力，只提供给各国一个立法的借鉴。,2018/9/24,17,各国相关立法,新加坡电子贸易法第6条规定：“不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。”,2018/9/24,18,欧盟的电子商务指令,要求各成员国立法允许合同可以以电子形式签订，并且特别要求有关合同缔结的过程

8、的法律即不能阻止电子合同的有效使用，也不能因为合同的电子形式而剥夺其法律效力。,2018/9/24,19,成员国有权决定对于以下种类合同可以有所例外：,1、有关不动产的创设权利或者转移权利的合同，但是房屋租赁合同除外。 2、法律规定法院、公共机关或者具有公共机关职能的行业介入的合同； 3、在他们的贸易、商业或者职业目的之外的自然人或者法人所提供的保证合同(contract of suretyship)或者担保合同(contract on collateral securities)； 4、婚姻法或者家庭法所规范的合同。,2018/9/24,20,美国的统一电子交易法,规定不能仅仅因为合同的形式

9、是电子记录形式的而否认合同的法律效力或者强制力。“如果法律要求记录是书面形式的，则电子记录满足这样的法律。”,2018/9/24,21,美国统一商法典第二章第46条对“书面”的定义是“书面或书写，包括印刷、打字或其他有意作出的可见记号。,2018/9/24,22,技术中性原则,以上的法律都有一个目标便是对于纸面的文件和电子信息的平等待遇原则；（equal treatment to users of paper-based documentation and electronic information) 也称为“功能平等”（functional equivalent)或者“技术中性”。,201

10、8/9/24,23,深入思考,什么是“有形”？标准是什么？ 1、将声音录音是有形吗？将声音数字化之后是有形吗？有形是指可见（visible）吗？ 2、仅仅在屏幕上显示是有形吗？例如click-wrap contract?,（返回）,2018/9/24,24,其他相关问题,2018/9/24,25,通过“功能等同”法赋予电子合同的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子合同的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。,2018/9/24,26,1、电子签名问题,签名

11、是签署者在文件上手书签字。采用EDI进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？ 电子签名是通过计算机网络，借助数据信息完成的，可以是数字或是符号，与手书签名没有内在联系。,2018/9/24,27,但我国合同法避开了电子签名问题，提出另一办法，即“签订确认书”。这实际是绕开了必须有确定身份的“电子签名”的问题，签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求，电子合同也根本无法摆脱手书签名法律的束缚。,2018/9/24,28,2、电子证据效力问题,电子证据在诉讼中能否被法院采纳为证据，我国合同法没有规定。按现行法规，书面形式的证据必须是有形的书面文件

12、（包括合同、单据），而且必须是“原件”。而电子证据使用的是磁性介质，其打印出来的书面形式充其量也仅是复件而已，当所有的电子证据都可能失去效力时，有谁敢用电子手段同我国做生意？,2018/9/24,29,电子认证及标准问题,我国没有对电子证据、电子签名政策做出法律规定，又由于电子合同的“书面形式”引发一系列问题后发生了电子商务纠纷，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定。而在传统贸易法律根本不能运用于电子商务这一新的贸易方式的情况下，法定的自由裁量权便可能无限制的扩大，电子商务的法治就可能成为空话。,2018/9/24,30,电子签名问题的解决,示范法第7条规定，当法律有签名的要求时，若符

13、合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求： （1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式； （2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。,2018/9/24,31,证据效力问题的解决,电子合同的证据效力问题，实质上就是要解决原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。,2018/9/24,32,采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意

14、义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。,（返回）,2018/9/24,33,我国立法现状分析,从全球来看，目前电子商务的国际立法先于各国国内法的制订， 而电子商务的国际立法也是边制订边完善，同时，国际立法的重点也 在于使过去制订的法律具有适用性。 有学者认为，我国合同法第11条主要目的在于“确认电子合同的有效性，除非另有协议，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。”,2018/9/24,34,我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和

15、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所在内容的形式。”但上述规定事实上并未采用“功能等同法”，而是采用了形式等同法，反而导致了一系列问题。,2018/9/24,35,但是，即将于2005年4月1日正式实施的中华人民共和国电子签名法 （以下简称电子签名法）对此的规定符合当今国际趋势，只是规定较为概括。 电子签名法第二章第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。 ”,2018/9/24,36,需要注意的是，我国民法对于电子合同的书面形式问题的规定仍是空白我国民事诉讼法第63条、69条对电子证据的证明力也

16、规定较为苛刻。,（返回）,2018/9/24,37,二、对电子商务立法的几点建议,2018/9/24,38,1. 电子商务立法应遵循的原则，一是要具有普遍性和超前性；二是要具有国际性和统一性；三是应具备随动性。,2018/9/24,39,2. 我国可由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对其采用的密码、标准进行规范。,2018/9/24,40,3. 建议在参考国际示范法的前提下，根据我国加入WTO后的国情，进一步完善电子签名法（返回）,2018/9/24,41,其他信息,电子签名法相关条文： 第二条第二款：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。顾问服务、其他资源。” 第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。 当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。,