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1、1合同合同签订签订及及执执行的行的风险风险分析与防范分析与防范 以安庆电厂二期项目为例第一部分第一部分 序言。序言。各位同仁：各位同仁：大家好。我是来自北京市中咨律师事务所的律师贾平，现在是华北院的常年法律顾问。今天来安庆二期项目现场与大家探讨工程项目的风险管理问题，希望通过此次交流，相互学习，共同进步，同时提高安庆二期项目的管理质量，降低风险，为华北院创造更好的效益。我们作为总包方在与业主方招投标或者谈判签署合同时，争取对华北院利益给予最好的维护，此外还可以通过将业主方或者工程本身的风险转移或者分散给分包商或者供应商的方式，减轻或者分散我们的风险，比如工程款项的收付。此问题我会在下面的章节中
2、具体阐述。诸如此类执行合同的细节及具体事项，我们会就特定问题或者事项与各位同仁探讨，以期抛砖引玉。此外，希望日后各位如果有任何问题，也能一起交流探讨。北京市中咨律师事务所贾平2013 年_月_2日第二部分第二部分 合同合同签订签订。 。、合同合同签订时应签订时应注意的事注意的事项项。 。一般情况下，当事人双方在建立合同法律关系时，应考虑如下情形。、1、 合同合同订订立能力立能力/合同主体。合同主体。所谓合同订立能力，即合同当事人双方具有相应的权利能力与行为能力。对于具有法人地位的公司而言，代表其签订合同的人应具有公司的授权委托书或者法定代表人身份证明书，并且该人员在签订合同时应加盖公司公章。、
3、2、 双方真双方真实实意思的表达。意思的表达。合同应是双方真实意思的表达，双方应在平等、自愿的基础上订立合同，一方或者双方不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背对方真实意思的行为。、3、 合同形式。合同形式。合同所采用的形式应当符合法律、法规，或者双方当事人约定的形式，如：书面形式、口头形式、数据电文等。如果当事人双方未按照规定的形式订立合同，可能使合同的法律效力存在瑕疵，甚至不具备法律效力。随着互联网技术的发展及电子签名的出现，如今在淘宝网、京东3商城等网上商店下单购买商品，也成为合法有效的合同形式之一。中华人民共和国合同法第 270 条规定：建设工程合同应当采用书面形式。、建建设设工程合同的工程
4、合同的规规定。定。、1、 主体方面。主体方面。我国相关法律法规对建设工程的订立主体具有特别规定，如要求施工方（总承包方或者分包方）具备施工相应的资质，而其取得相应资质应具备一定的条件，如：注册资本、工程业绩、工程技术人员数目及资质等。对于安庆电厂二期项目而言，贵公司在与分包方签订分包合同时，需要分包商或者供应商提交营业执照等文件备案，即体现出贵司审慎核查对方签约主体是否适格。、2、 双方真双方真实实意思的表达。意思的表达。投资和消费是拉动经济增长的两架马车，在我国投资对经济的拉动作用更为明显。我国对大型、特大型项目的投资基本上表现为国有资本的投资，此类投资一般涉及国家安全、国家利益、公共利益及
5、公共秩序等，事关国计民生。因此国家对此等项目当事双方表达其签约意思予以法律规制。国家对部分重要工程项目的当时双方表达其意思制定了强制性的机制招投标机制。我国相关法律法规对符合特定条件的工程项目，签订工程合同必须经过招标投标的程序。如中华人民共和国招标投标法第 3 条规定：4“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和
6、规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 ”如果上述项目未经招投标程序而签订合同，则合同的效力可能存在瑕疵。、3、 合同形式合同形式建设工程合同一般标的额较大，所以法律规定其为要式合同，应当采用书面形式。、建建设设工程合同的注意事工程合同的注意事项项。 。除上述一般合同签订时需注意的事项外，我们建议在签署建设工程合同，特别是贵司作为总承包方签订合同时，应关注如下几个方面：(1)项项目立目立项审项审批及招投批及招投标风险标风险。 。国家或者地方政府的重大项目需要通过国家发改委或者相关政5府部门的立项审批
7、，在签订合同前应核查，确保该项目已经通过立项审批，并获得批准证书。在招投标过程中，根据中华人民共和国招投标法的规定，符合标准的项目必须经过招投标程序，且相关法律规定了招标投标的程序及投标保证金缴付标准等，应确保符合此等法律的规定，避免中标无效或者瑕疵带来的法律风险。(2)通行通行权权、 、资质资质及及许许可可证书证书。 。此处是业主方或者发包方的义务。通行通行权权主要指：（1）施工场地的提供，并保持适宜条件，如：完成拆迁补偿事宜，场地满足四通一平要求（通水；通电；通讯；通行。场地平整）；（2）进出施工场地的专用及/临时道路的提供，并保持在适宜条件；（3）如果需要，业主应提供所需必要的场外设施，
8、如：本安庆电厂二期项目初期灰场，明确规定采用白水湖灰场东北方向距电厂直线距离约 6 公里处的张家圩作为本项目初期灰场。如果项目需要大宗机器设备或者设施，业主应提供或者指明可用的运输线路或者码头等。资质资质、 、许许可可等，也属于业主的义务范畴，必要时承包方可以提供协助。根据具体项目的不同，建设工程项目涉及不同的行政许可内容，如：建设工程规划许可证、 建设用地规划许可证、 建设工程施工许可证、 商品房销售（预售）许可证、 国有土地使用权证及建设项目在试运行阶段，可能需要申请排放污染物临时许可证等。(3)业业主主/项项目法人。目法人。业主为了规避风险，可能会注册新的法人实体，以此新法人实体6作为项
9、目法人，在招标及签订合同阶段应对此予以了解，并核实此项目法人的履约能力、资质等情况。建设工程，特别是安庆电厂二期这样的特大型项目，对业主的资金要求较高，需要对业主（安徽安庆皖江发电有限责任公司）的资金安排、项目场地等情况做一些了解，如果其是为了本项目注册的法人实体，则需要特别关注其注册资金及经营自有资金及为本项目自筹资金或者融资情况，防止项目在进行中业主资金链断裂、无力支付进度款带来的风险。必要时可以要求总公司担保、或者要求业主提供第三方担保等。举举例：（境外工程）例：（境外工程）广厦集团在阿联酋成立项目公司作为总承包方承包阿联酋王子的跑马场项目，我们作为分承包商的代理人在与总包商谈判时，要求
10、广厦中东（项目公司）提供母公司担保，并将此条款加入合同中。华北院作为总包方，如果签订合同前，在背景调查或者尽职调查期间发现业主为规避项目风险，成立项目公司的，可以要求业主提供母公司担保，以保障华北院作为总包商的合法权益。（境内工程）鄂尔多斯项目，有实力的业主为了某一项目，单独设立工程公司，风险性较高。此外，建设工程合同纠纷诉讼实践中，会遇到建设工程施工合同的发包人不是建设工程的所有权人的情况，在发包人不能依约付款的情况下，承包人据此要求建设工程的所有权人承担连带付款责任的，该请求不能得到人民法院支持。此外，可以在谈判时要求，或者在合同里规定在建设工程施工过程中或者竣工后，如果发包方或者业主不能
11、按时足额支付工程款的，7承包方可以留置该在建工程/已完工工程，并就变价款优先受偿。该点亦符合法律规定的要求。(4)业业主要求。主要求。业主应将其对工程项目的目标及要求列入业主要求或者以附件形式加入合同中，此等内容应明确、具体、具有可执行性，便于判断承包方执行业主要求或者履行合同义务的进展情况。如安庆电厂二期项目合同附件：工程范围划分、技术规范书、最低性能要求、火电工程设计质量检查要点、火力发电厂启动调试深度管理办法、 火电工程工业电视监视范围原则、火电工程细部工艺施工样板图册、火电建筑工程施工工艺规定、金属焊接检验管理规定、 基建设备、材料监造管理办法、火力发电工程机组移交安全设施标准等。如果
12、业主无法详细列举其要求的技术或者规范细节的，可以由有经验的承包方协助业主做出，并作为业主要求加入合同或者其附件。(5)项项目目现场现场勘勘查查。 。承包方在投标或者签订合同之前进行现场踏勘或者考察是非常必要的，因为现场的具体情况不能完全反映在招标文件及合同协议书中，需要承包方技术人员现场考察来确定执行合同的细节及判断可能的不利条件，如：安庆电厂二期项目招标文件中说灰场到现场直线距离为 6 公里，但该六公里并不意味着运输车辆等交通工具的实际通行距离，同时路况与运输能力也需要现场考察，进场路线的考察等。8另外，FIDIC 条款的约定：有经验的人员可以预见到的情况。(6)保保护伞护伞条款条款业业主指
13、定分包商及主指定分包商及/或供或供应应商的商的风险风险。 。保护伞条款是指业主指定分包商或者供应商的条款或者情况，此类情况的风险在于由业主指定的分包商或者供应商是否具有相应合同的执行能力及其执行是否符合合同的要求，如果不在承包商与业主的总承包合同中对此项内容做出明确规定，则分包商或者供应商的责任可能由承包商承担。对于保护伞条款，应在总包合同中规定业主应对其指定的分包商或者供应商的合同履行情况承担相应的连带责任，如果因此导致承包商延误工期或者承担额外损失的，承包商有权向业主或者分包商及供应商索赔。此外，与此相对应的是，如果业主不能接受承包商的分包商或者供应商履行的合同或者提供的设备材料的，或者因
14、供应商提供的材料出现质量问题，导致业主拒绝接收该供应商提交的其他设备材料的，可能导致承包商违反其与分包商或者供应商的合同，虽然业主会对此作出补偿，但仍不能免除承包商因此可能面临的风险，如：北京国电公司与其供应商曾面对此种事项，甚至不得已通过仲裁予以解决，因此我们建议在安庆电厂二期项目的分包合同或者设备材料供应合同中均加入：如果因业主方的原因导致发包方（华北院）终止合同或者不能接受合同设备的，不属于发包方（华北院）违约，以此规避风险。(7)监监理。理。9为了确保建设工程合同的执行及工程质量，业主往往需要委托专业人员担任监理工作，代表业主方负责与承包方或者分包商在现场的沟通及指导。在我国，相关法律
15、法规对一些重大的项目，强制规定实行工程监理制度。如：安庆电厂二期工程就实行工程监理制，业主将委托监理单位，代表业主对工程进行全过程监理（包括勘察、设计、采购、施工、调试和质保期）。华北院应依照合同、监理授权证书和国家有关监理规定接受监理。从法律关系上讲，监理属于业主方人员，履行业主的合同义务，其责任由业主方承担，因此我们在审阅合同过程中曾建议加入对监理的约束条款，如：“监理单位或者监理工程师履行其职责时应采用书面形式，并将该书面文件送交承包商。 ”“如果监理单位或者监理工程师提出的意见与业主代表的指示、指令不一致的，承包商有权决定按照监理意见或是按照业主代表指令采取的行为，业主采取的该行为视为
16、其已按合同约定履行了相应义务。”“监理工程师应及时对承包商负责设计的图纸进行确认，因监理工程师的原因导致施工图纸不能及时用于施工，延误工期的，承包商有权顺延工程进度或者工期，并有权就此向业主索赔；业主赔偿承包商损失后，可以向监理工程师追偿。 ”等我们建议对监理的如下不作为行为作出规范，如：承包商提出10进度款申请，监理不审批或者不按时审批；承包商完成相应工程检点，要求进行验收或者试验的，监理不作为或者不按时作为，导致延误工期或者承担额外损失的；承包商施工过程中，发现因不可抗力或者意外事件确需变更的情形（图纸、施工计划），监理不审批或者及时审批，造成损失的等等情况。我们建议在合同中对此予以规范，规定监理回复或者决定的时间期限，超过期限，视为监理按照承包商的要求做出了回复或者审批。第三部分第三部分 合同合同执执行。行。在合同签订后的执行过程中，也会因为种种原因面临不同的风险，以下我们根据多年从事工程建设法律服务的经验，并结合安庆电厂二期
