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1、刑法修正案（九）实施后如何善待律师权利兼论泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪的理解与适用-法律刑法修正案（九） 实施后如何善待律师权利兼论泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪的理解与适用韩旭摘要：刑法修正案（九） 立法过程中争议最大，也与律师执业行为关系最为密切的是泄露案件信息罪的增设以及扰乱法庭秩序罪的修改。为了促进“刑九”中上述两项罪名的正确理解与适用，防止律师执业权利保障状况不至因刑法修改而恶化，有必要对立法文本存在的问题及其实施后对律师执业可能产生的影响进行分析。 “刑九”对律师执业行为进行立法规制存在着法规范不协调、概念模糊、解释空间大等问题。其实施后一方面有助于遏制律师执业中的不规范行为，另
2、一方面律师进行刑事辩护将面临更大的职业风险，由此可能带来新的“辩护难”问题。为避免追究律师刑事责任的条款被滥用，在实施中应当注意以下几点：抑制刑罚冲动、保持司法克制；注重情节权衡、合理适用“但书” ；善意适用法律、防止曲意释法；坚持控辩平等、避免厚此薄彼；适用管辖回避、坚守程序正义。关键词：刑法修正案（九）泄露案件信息罪扰乱法庭秩序罪律师权利作者简介：韩旭，四川省社会科学院法学研究所所长、研究员，四川省司法制度改革研究基地主任，法学博士。刚刚通过的刑法修正案（九） （以下简称“刑九” ）增设了泄露案件信息罪这一新罪名，并对扰乱法庭秩序罪的罪状作出修改，立法上的规制和调整虽然不是针对律师群体，但
3、是与近年来一系列影响性案件中存在的律师执业乱象不无关系。可以预料的是， “刑九”实施后，上述两个罪名的适用主体将更多的是作为辩护人和诉讼代理人的律师，律师执业行为将越来越多的受到刑法规制。刑事立法的调整虽然有利于规范律师执业行为，但可能会对律师执业权利构成限制，从而影响辩护职能作用的充分发挥。这就是为什么律师界普遍对上述两个罪名的设立和修改给予更多关注的原因，也正是在律师界的强烈关注和社会公众的广泛参与推动下，修正案草案中扰乱法庭秩序罪的兜底罪状“其他扰乱法庭秩序的情形”最终未被保留，而是细化为具体罪状，立法机关希冀以此预防和减少刑罚权的滥用。随着“刑九”的正式通过，刑法修改过程中的各种争议虽
4、将持续下去，但不再是讨论的重点，而如何正确理解和适用“刑九”规定以及如何有效防止刑罚权的滥用将会成为法学界乃至全社会关注的热点话题。本文拟结合“刑九”中与律师执业权利保障关系最为密切的泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪这两个罪名，重点论述以下三个问题：一是“刑九”对律师执业行为进行立法规制存在的问题；二是“刑九”实施后对律师执业行为可能产生的影响；三是警惕“刑九”中追究律师刑事责任的条款被滥用。一、 刑法修正案（九） 对律师执业行为规制存在的问题（一）泄露案件信息罪存在的问题针对近年来发生的律师在办理不公开审理案件中违规泄露当事人隐私、不当披露案情这一较为突出的问题，为了保护国家秘密、商业秘密和个
5、人隐私，保障诉讼活动依法独立公正进行，修正后的刑法第 308 条之一第 1 款规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：”这一规定将泄露案件信息行为“人罪化” ，加大了对该类行为的保护力度，实现了对不公开审理案件中包括个人隐私在内的案件信息的刑法保护，有利于实现对当事人权益和司法利益的保护，具有一定的现实性和必要性，应当说是刑事立法上的一个进步。但是，由于法规范之间缺乏协调性、法条的含糊性以及律师执业行为边界的不清晰，导致在对该法条理解和适用上
6、仍面临一系列问题。一是法律规范之间缺乏协调性。我国刑事诉讼法第 46 条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。 ”既然“有权”予以保密，那么对辩护律师而言，保密乃是一项“权利”而非义务。根据法理学的基本原理， “权利”既可以行使，也可以放弃，对权利的放弃并不会产生不利的后果，也就是说当辩护律师放弃保密权而泄露委托人的“有关情况和信息”时并不会承担任何法律责任。既然如此，又何来以“泄露案件信息罪”追究泄密人刑事责任之说？2012 年刑事诉讼法和 2015 年刑法修正案（九） 均是全国人大通过的基本法律，效力上并无高下之分，刑事诉讼法是专门机关和诉讼参与人进行诉
7、讼活动所遵循的基本行为规范，作为实体法的刑法无权对刑事诉讼法律规范作出修改。在刑诉法未将辩护律师保密作为法定义务予以规定的情况下，此次“刑九”修改抛开刑诉法的既有规定于不顾，将泄露案件信息行为“人罪” ，不仅导致实体法与程序法在同一事项上的冲突，使辩护律师在此问题上无所适从，而且使得该罪名的设立和适用缺乏正当性、合法性依据，从而影响该法条的实施效果。二是“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”范围具有相当的不确定性。“泄露案件信息罪”中的“案件信息”是指“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息” 。对于“依法不公开审理的案件”比较容易理解和把握，根据三大诉讼法的规定，是指有关国家秘密案件、个
8、人隐私案件、当事人申请不公开审理的涉及商业秘密的案件以及审判的时候被告人不满 18 周岁的案件。根据刑法第 308 条之一第 2 款之规定：“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第 398 条的规定定罪处罚。 ”因此，泄露内容属于“国家秘密”的，成立“泄露国家秘密罪”而非“泄露案件信息罪” 。据此， “泄露案件信息罪”中“依法不公开审理的案件”主要是指涉及个人隐私案件、未成年人犯罪案件和申请不公开审理的离婚案件、涉及商业秘密案件。该罪通常发生在这四类案件的诉讼过程中应无异议，问题的关键是这四类案件中哪些信息属于“不应当公开的信息”？“不应当公开的”标准是什么？范围如何界定？是“依法律规定”不公
9、开还是“依司法解释、规范性文件、行业规范”不公开？抑或是“依办案机关的要求”不公开？等等，这些问题在立法上均不明确。 “不公开审理案件中哪些信息属于不应当公开的信息，其范围缺乏必要的界定。 ”就担任辩护人、诉讼代理人的律师而言，其在“依法不公开审理的案件”中“不应当公开的信息”范围依据不同法律规定和司法解释性文件、行业规范的要求而不同。根据律师法相关规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。对泄露商业秘密或者个人隐私的，给予相应的纪律惩戒。中华全国律师协会制定的行业规范扩大了律师应予保密的信息范围，将“与案情有关的信息” 、 “摘抄、复制的材料” 、
10、“同案犯罪嫌疑人的情况和意见”等均列入保密范围。例如， 律师职业道德和执业纪律规范（修订） 第 23 条规定：“律师不得借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。 ” 律师参与刑事诉讼办案规范（试行） 第 44 条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。 ”第 47 条规定：“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见。 ”“两院三部”最近联合发布的关于依法保障律师执业权利的规定也将“案件重要信息和案卷材料”作为“不应当公开的信息”予以强调。该联合文件第14 条第 4 款规定：“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，
11、或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。 ”此外， 最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释第 249 条规定：“法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律：(三）不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外；。 ”该司法解释则将庭审信息作为出庭律师禁止披露的内容，进一步扩大了“不应当公开的信息”范围。综上所述，除保守国家秘密外，律师保密的范围大致分为商业秘密、个人隐私和案件信息。对于“商业秘密”的内容， 反不正当竞争法第 10 条明确规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有
12、实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于“个人隐私” ，通常理解为不涉及“公共领域”和“公共利益”个人私生活范畴，包括我国律师法规定的“委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息” ，其实就是公民享有的隐私权。 未成年人保护法第 39 条规定：“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。 ”第 58条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。可见，未成年人身份信息也属于个人隐私的范畴。在认定“泄露案件信息罪”问题上，商业秘密和个人隐私的内容、范围比较容易理解，而较难把握的是“案件信息”
13、即“案情” ，一般以案卷材料为载体，律师披露案情的内容、对象、范围以及披露到何种程度等均缺乏明确的规则，实务上做法也不一致。例如，刑事诉讼中辩护律师向当事人披露案情或者将复制的案卷材料交给当事人及其近亲属查阅是否属于泄露案件信息？律师在开庭前能否将辩护词或者起诉书内容在网上予以公布？辩护词、起诉意见书、起诉书和案卷材料等是否属于泄露案件信息罪中“不应当公开的信息”？等等，这些问题都有待从制度规则上予以明确。（二）扰乱法庭秩序罪存在的问题“刑九”在原刑法第 309 条扰乱法庭秩序罪基础上，增加规定了两项罪状：侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；有毁坏法庭
14、设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。 “刑九”增加上述两项规定，具有非常强的目的性和指向性，意在对近年来频频出现的“死磕派”律师“闹庭”现象进行刑法规制。在律师界强烈的反对声中，最终通过的刑法修正案（九） 虽然将“草案”中“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定予以删除，代之以“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”这一具体、明确的罪状，在一定程度上避免了扰乱法庭秩序罪沦为一个“口袋罪” ，防止公权力利用该规定对律师进行职业报复。但是， “刑九”仍然保留了“草案”中关于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰
15、乱法庭秩序的”规定，该项规定在实践中仍然存在着被滥用的可能。 “侮辱、诽谤、威胁”用语均带有很强的主观色彩，实务上容易被司法人员作扩张解释。譬如，律师因不满法官在法庭上的表现而当庭发表批评性意见、当庭提出抗议或者言词过于激烈，就很可能被视作是“侮辱” 、 “威胁”而获罪。又如，律师在控辩双方激烈辩论中带有人身攻击性的语言与“侮辱”的界限同样不是泾渭分明。因此，如何细化、完善扰乱法庭秩序罪的具体适用条件，如何有效划清“侮辱、诽谤、威胁”与辩护律师激烈甚至不当言辞之间的界限，尚有待司法解释进一步明确。二、 刑法修正案（九） 实施后对律师执业权利可能产生的影响尽管立法部门相关负责人声称“刑九”相关条
16、文不是针对律师群体的，但是从上述两个罪名增设和修订情况看，其立法意图重点在于规范律师执业行为，希望通过刑罚制裁来维护法庭秩序、树立司法权威。可以预料的是， “刑九”实施必然会对律师执业带来一定的影响。这种影响主要表现在两个方面：一方面律师执业中的不规范行为将逐步得到遏制，有助于促进律师业的健康发展，这可以称之为“积极影响” ；另一方面律师执业尤其是开展刑事辩护活动可能面临更大的职业风险，刑事辩护功能将受到抑制，由此带来新的“辩护难”问题，这可称之为“消极影响” 。（一）律师执业中不规范行为将逐步得到遏制近年来律师执业中行为失范问题比较突出，在社会上造成恶劣影响。例如，在轰动一时的李某某强奸案中，李某某的辩护人周某将庭审情况以微博、博客方式向媒体披露，公开发布被害人有关妇科检查材料，公开发布鉴定结论、监控视频、警方照片等案件证据，并且对案件证据、其他辩护人的意见进行分析、评价。北京律师协会依据相关规定认定周某构成不当披露案情、泄露当事人个人隐私等违规行为，遂对其作出公开谴责的行业纪律处分，
