《法史论文-从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法史论文-从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 研究生学科论文研究生学科论文 题题 目目 从从“亲亲相隐亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异看中西方法律的暗合与差异 学学 院院 法法 学学 院院 专专 业业 法律硕士法律硕士 年年 级级 2015 级级 学生姓名学生姓名 周周 贤贤 学学 号号 2015123031 指导教师指导教师 董董 小小 红红 二二一五年十一五年十二月二月 从从“亲亲相隐亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异看中西方法律的暗合与差异 周周 贤贤 摘要：摘要：亲亲相隐在我国有深厚的社会基础与历史渊源，并作为我国古代一项重要的 法律制度，一直持续至清末民初。这一制度并非中国古代所特有的，西方社会同样有体现 “亲亲相隐”法律思
2、想的规定。不同文化背景下孕育的中西方法律文化关于“亲亲相隐” 制度有诸多的相似和差异之处。本文将以考察中西方法律关于“亲亲相隐”制度的渊源和 流变为立足点，通过对中西方“亲亲相隐”制度的比较，研究中西方法律在这一制度上的 暗合与差异。 关键词关键词：亲亲相隐 容隐 暗合 差异 “亲亲相隐”之争是新世纪以来中国学界，包括法学界、哲学界以及历史学界影响很 大的一场争论。2001 年，范忠信先生在中西法文化的暗合与差异 一书中分析了中国 古代的许多人伦制度与西方人道法律制度的相似性，其中就用一定的篇幅阐述中国古代的 亲亲相隐制度，认为中国古代的亲亲相隐制度与西方近现代的亲人作证义务的免除等相关 法律
3、制度有 “暗合之处”，闪烁着人性的亮点。随后刘清平、郭齐勇等学者对其思想观点 进行了反驳，掀起讨论“亲亲相隐”制度的热潮。鉴于此，笔者认为了解“亲亲相隐”制 度的发展变迁，对比分析中西方有关这一制度的法律规定具有重要意义。 一、中国一、中国“亲亲相隐亲亲相隐”制度的渊源和流变制度的渊源和流变 中国古代“亲亲相隐”制度又叫亲属容隐、亲亲得相首匿，在中国古代亲亲相隐是一 种独特的法律制度，它与大义灭亲相反，指的是亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发、不 作证。亲亲相隐制就是确保这样的隐瞒做法能够免受法律制裁的一种制度。亲亲相隐首先 是一种权利，在特定的历史阶段还表现为义务，即不告发无罪，反之告发了亲属
4、自己却要 被论罪。在中国古代的典籍国语周语中有记载，卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时 的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。 ”1周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之义。 春秋时期，儒家学派的代表人物孔子将“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也”的思想 发展为“父子相隐”学说。认为父为子隐、子为父隐是“直”的表现。论语子路中 记载：“叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子日：“吾党之直 1 国语周语 躬异于是,父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”，叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直 的表现；孔子认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。1 在实
5、行“法治”的秦朝，鼓励官民积极告发犯罪，韩非子奸劫就臣中记载： “商君说秦孝公以变法易俗而明公道，赏告奸。”史记商君列传中记载：“不告奸 者腰斩。”因而瞿同祖先生认为：“在秦朝，亲亲之恩绝亦，严而少恩。”2周王朝 600 余年的“礼治”与秦朝统一中原后 16 年的“法治”形成了鲜明的对比,在汉儒看来， 失去了道德精神支撑的法律，无疑是没有灵魂与力量的法律。3就“亲亲相隐”制度而言， 董仲舒以春秋之义、父子之隐为理由，认为养父母包庇犯罪的养子而不当坐。宣帝本 始四年，专门下诏说：“父子之亲，夫妇自道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱 结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙
6、匿大父母，皆忽论；其 父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”4 汉朝确立的“亲亲得相首匿”制度实则与法律的儒家化紧密相关，在汉朝以后，法律 的儒家化逐渐深人，并确立了儒家学说对法律的支配地位，与此趋势相适应，“亲亲相隐” 制度在以后历代王朝均有所发展，在唐宋元明清的法典中规定得更加具体和全面。 在宋文帝时代，“亲亲相隐”不仅在于不得告发犯罪,更在于官吏不得让其作证。侍中 蔡廊建议：“鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与 囚相见，无乞鞠之诉，使民以明伏罪,不须责家人下辞。”5 唐朝，“亲亲相隐”制度已经有十分完备的法律规定。唐律疏议名律例中规定： “
7、诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪为相隐。 部曲、奴婶为主隐,皆忽论。即漏露其事，摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，凡人减三 等。”6 此外，唐律疏议二九断狱上“八议请减老小”中规定：“凡是法律规定 属于容隐范围内的亲属，官吏皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，违者官吏有罪，仗八 十。”又如，唐律疏议规定：“若犯谋叛以上者，不用此事。”也就是说犯十恶之罪 中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”三种重罪，任何人不得相隐，违者依律处罚。再如， 允许告发亲属间某些相互伤害的案件。对嫡母(父之正妻)、继母(父续娶之正妻)、慈母(父 指定为母子关系的)三种母亲杀害本人的父亲
8、，以及本人的养父母杀害本人的亲生父母的犯 1 高少先：中国刑法史精要，法律出版社 2001 年版，第 27 页 2 瞿同祖：瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社 1998 年版，第 372 页 3 柴荣：论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善，载江华论坛2009 年第 9 期 4 刘宇平：中外容隐制度的演变及启示，载汕头大学学报（人文社会科学版）2006 年第 3 期 5 刘宇平：中外容隐制度的演变及启示，载汕头大学学报（人文社会科学版）2006 年第 3 期 6 唐律疏议斗讼 罪，一律允许本人控告。 宋、元的法律沿袭唐律疏议，明、清的法律也基本继承了唐宋以来的法律规则与 精神，只是略有改
9、动，比如增加了妻之父母、女媳得相容隐的规定。清朝末年，沈家本、 伍庭芳修订新律，采西洋之法律精神,改造中国传统法律体系。当时江苏提学使劳乃宣强烈 反对此举，劳乃宣认为：“中国宗教尊孔,以纲常礼教为重，如律中十恶、亲亲相隐、干名 犯义、存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴、发家犯奸各条，未便蔑弃。”1最终，仅“亲 亲相隐”制度经过反复的改革，剔除其封建的因素而得以保留，既体现了对中国传统法律 思想的继承，同时也体现了对西方国家容隐立法先进经验的引进与借鉴。 1949 年以后，国民党政府颁布的 1935 年中华民国刑法和中华民国刑事诉讼法 在大陆被废除，而仅在台湾地区实行，到目前为止，虽经多次修改，但
10、其有关容隐制度的 规定基本未变。台湾现行刑事诉讼法第 180 条规定：证人有下列情形之一者得拒绝证言： 第一，现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等之内姻亲或家长、家属 者；第二，与被告或自诉人订有婚姻者；第三，现为或曾为被告或自诉人之法定代理人， 现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。以上这些规定无一不体现了“亲亲相隐”思 想在我国历史中一直得以存在，并且对法律的制定产生了影响。 二、西方法律中的二、西方法律中的“亲亲相隐亲亲相隐”思想思想 在西方国家，虽无直接的规定，但是亲亲相隐思想也是法律制度的重要内容之一，有 其悠久的历史。古希腊有无容隐之法，未见记载。2但“容隐”观念
11、是有的。智者游叙弗伦 告发父亲杀人，受到苏格拉底的非难，游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事。”3 理想国曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨； 至于不公正者，其情形则恰与此相反。”4这反映古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过之观 念。 古罗马时代的法律中也有体现“亲亲相隐”思想的规定，主要体现在亲属作证方面： 第一，亲属间不得相互告发犯罪；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家 父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”。5第二，家父有权拒绝向受害人交出犯罪的子女； 第三,亲属间不得相互作证等。欧洲中世纪时代，主要在亲属作证方面体现着“亲亲相隐” 1 蔡元培：中
12、国伦理学史，东方出版社 1996 年版，第 128 页 2 范忠信：中西方法律传统中的“亲亲相隐”，载历史研究，1997 年第二期 3 柏拉图：游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同，商务印书馆 1983 年版，第 15 页 4 柏拉图：理想国，商务印书馆 1986 年版，第 26 页 5 查士丁尼：法学总论，商务印书馆 1989 年版，第 193、209 页；周鰓：罗马法原论（上册）， 商务印书馆 1994 年版，第 145 页。 思想。刑事诉讼遵循两条证据规则：第一，被告人无作证的资格；第二，夫与妻在法律关 系上被视为一体，因而让夫妻任何一方作证，无疑于被告人自证其罪，因而夫妻之间不具 有作证资
13、格，更无作证义务。1到 17、18 世纪古典自然法学的全盛时期，这种“亲亲相隐” 思想更是被广泛的接受和认同，最终成为近现代西方资本主义法律的价值基础。从此，尊 重人性，以对人性的某些要求和能力的考虑为立法基础成为西方近现代法律的基本原则。 现代西方各国虽然在法律传统、社会背景和诉讼结构上存在着差异，但是大多数国家 确立了证言拒绝权，其中很重要的一项就是亲属拒证权。在亲属拒证权方面，英美法系国 家和大陆法系国家都作出了明确的规定。 （一）英美法系国家（一）英美法系国家 在英国，“根据英国普通法，无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，也无论其证言所涉事 项发生在婚姻关系存续期间或之前，诉讼一方当事人的配
14、偶均不得在该诉讼中提供证言以 支持或反对其配偶”。21898 年刑事证据法对配偶的证人资格和证人义务建立了新规 则：当配偶试图为辩方作证时，其有作证资格，而无作证义务，任何人不得强制其出庭作 证；当配偶试图为控方作证时，普通法原则上认为配偶不具有作证资格。随后，1984 年 警察与刑事证据法第 80 条对1898 年刑事证据法进行了修改，对于配偶为辩方作证 时，其有作证资格，无作证义务，但是辩方可以为被告人的利益而强制其作证；对于配偶 试图为控方证人时，其有作证的资格而无作证的义务，但是在涉及公共罪行包括暴力犯罪 与针对不满 16 岁的人实施的性犯罪时，控方可以强制配偶出庭作证。3 美国一些州
15、法律规定，在父母间的诉讼（一般包括互相杀害、伤害及乱伦、猥亵及伤 害子女、重婚遗弃、靠妓女生活之类）中，“法庭得以裁量权拒绝听取子女的证言，以其 所牵涉的事实或有害于父母的品格，或其厌恶性质不宜青年子女在公开审讯中闻知。”4这 显然包括为尊而亲者隐讳之用意。再比如，美国联邦证据规则并没有规定具体的证人特免 权。但是，在联邦法院与州法院的司法实践中，通过具体案件的审理承认婚姻特权。该项 婚姻特权一般分为两类:其一是配偶作证特权；其二是婚内秘密交流的特权。所谓配偶的作 证特权是指刑事诉讼中被告人的配偶不得就不利于被告人的案件情况作证。而婚内秘密交 流特权是指夫妻任何一方均有权拒绝披露或禁止另一方披
16、露婚内秘密交流的信息。5 1 刘宇平：中外容隐制度的演变及启示，载汕头大学学报（人文社会科学版）2006 年第 3 期 2 齐树洁：英国证据法，厦门大学出版社 2002 年版，第 277 页 3 何家弘、张卫平：外国证据法选译，人民法院出版社 2005 年版，第 29 页 4 范忠信：亲亲相为隐：中外法律的共同传统兼论其根源及其与法治的关系，载比较法研究 1997 年第 2 期 5 柴荣：论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善，江华论坛2009 年第 9 期 （二）大陆法系国家（二）大陆法系国家 德国在 1871 年德国刑法典中,第 157、257 等两条有关于亲属容隐规定，规定为亲 属而伪证、帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。1 1953 年德国刑法典除上述两条规定之 外更增加一条（第
