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1、2009劳动合同法解析与争议处理口径分析,劳动关系法务政策篇,2,（小黑）方晓：现上海瑞海企业管理服务有限公司 副总经理 原中国上海人才市场人才交流会负责人，具有十五年人力资源行业经验。同时兼任人才市场报、上海市社科院经济研究所特聘专家顾问、多家集团企业劳动关系法务顾问。特长： 1.课程均带有极强的知识面与人力资源管理实务应用特色；2.融财税、统计、政策为一体的人力成本分析是看家本领；3.精通企业用工模式设计、合同处理、外包派遣操作技巧； 4.对企业用工风险审计与控制具有独到的解决手段与工具；5.善长处理加班、离职、社保的风险与劳动争议调解仲裁。,个人简介,联系方式：E-ail Msn： QQ
2、:1366060 Tel:15801859974,3,HR-战略与政策专家,上篇：认识政策与其存在风险,4,4,上海劳动争议仲裁案件的基本情况,申请7.4万件，立案6.5万件1987年的100倍以上，1995年的25倍；同比增长119.1%青浦、宝山、金山、奉贤、浦东、南汇等区增长200%以上，最高达260%。闵行、浦东、徐汇、嘉定、青浦、松江占近60% 非公经济、劳动报酬成为争议高发地私营企业、股份联营占66%劳动报酬占49.7%，40%以上涉及加班工资 98%以上由个人提出，涉及劳动者9.3万人10%涉及反诉；外资企业提出占31%，相当于4%五年以下工作的占近50%劳动争议发生率近1%。股
3、份联营2.6%，外资企业2.0% 企业败诉或部分败诉率为5/6 66.7%协调调解方式解决,5,行政解释,劳动合同法,司法解析,社会理解,学者解释,政策法规,实操规则,思想与实践,无法自动把知识从一种情况转化为另一种情况，或者从理论转化为实际的状态,6,市场经济,政策支持,耐性与理性,一旦形成一个观点，我们就很难改变，所以那些推迟形成观点的人更有利。,7,诉讼风险（不懂） Vs（不敢） 非诉讼损失,不懂与不敢,从不担心广为人知和耸人听闻的风险，而担心更为险恶的隐藏风险。,1、员工上班3个月被解除支付3个月赔偿 2、员工签订3年合同工作7个月，要求支付29个月工资 4、清洁工被裁员，要求按照2万
4、/月支付经济补偿金 5、员工工资6万工作2年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金,8,中华人民共和国劳动法 关于贯彻执行若干问题的意见 劳1995309号 关于贯彻执行劳动部若干问题的意见 沪1995104号 实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 上海市劳动合同条例及其实施细则 2002年05月01日 中华人民共和国劳动合同法 2008年01月01日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 2008年09月18日,回顾劳动法与劳动合同法,9,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的
5、解释（二）法释20066号 上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见 （沪高法1996241号） 上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答沪高法民一200617号 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东） 关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）,回顾劳动法与劳动合同法,10,关于适用劳动合同法若干问题的意见上海市高级人民法院 沪高法200973号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）征求意见稿 关于贯彻实施中华人民共和国劳动合同法的有关问题的意见征求
6、意见稿,展望劳动合同法相关解析,11,了解关于适用劳动合同法若干问题的意见,政策走向,能走多长时间？,政策实质,松绑,制订部门,上海高院与人保局制度，法院起草，工会参与,政策地位,类似于关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见的实体法,政策性质,上海法院与仲裁的内部规范文件,“裁审规定”为企业松绑,12,HR-劳动关系实务专家,中篇： 劳动关系管理盲点的再学习,13,（一）劳动合同法的适用范围,劳动关系来源于民法中的雇用关系。除了劳动者从事劳动的生产场所和劳动资料的隶属关系外，重点在于劳动者与用人单位间身份上的隶属关系认定。 1用人单位向劳动者支付劳动报酬 2用人单位指令劳动者以用人单位员工名义工作
7、 3劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分 4劳动者实际接受用人单位的监督管理,14,【新闻】律所应支付被告双倍工资吗？,因为不同意劳动仲裁的结果，某律师事务所将律师李某诉至法院，请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资。日前，北京市西城区人民法院已受理此案。律师李某曾在某律师事务所工作，但是双方未签订劳动合同，后来，该律所要求李某转所，李某提起了劳动仲裁。劳动仲裁结果为律所应该按双倍工资支付律师李某3150元。原告某律师事务所不服，提起诉讼。原告某律师事务所（原劳动仲裁被申请人）指出，首先，律师李某（原劳动仲裁申请人）并未向原告提供劳动，亦不用接受原告的监督管理，原告也无需向被告
8、支付报酬，双方之间不是劳动者与用人单位的关系。其次，从双方的实际工作情况来看，原告仅仅为被告提供工作场所，双方之间的关系实际上是一种挂靠关系，是由原告提供场所，被告向委托人提供法律服务的一种关系，而非提成。 原告指出，本案原告与被告之间的是一种平等关系，并不具有劳动法立法旨意所体现的劳动者和用人单位之间的管理和被管理，雇佣和被雇佣的关系，双方之间不属于劳动关系。同时，原告认为律师个人才是依法获准为社会提供法律服务的市场主体，是独立的劳动个人，而非律师事务所的雇员。因而原告与被告之间的关系适用律师法，而不适用劳动法。综上，原告某律所请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资3150元。,
9、15,（一）劳动合同法的适用范围,16,（一）劳动合同法的适用范围,17,（二）事实劳动关系的处理,不签劳动合同的原因分析 入职不签合同到期未签,18,1、应当订立而未订立劳动合同的；2、以口头协议代替书面劳动合同的；3、以其他合同形式代替劳动合同的，即在其他合同中规定了劳动者的权利义务条款；4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系；5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但双方依照这一合同规定已经建立了劳动关系；6、已经订立的劳动合同丢失，非本人签字的劳动合同。7、用工主体缺失的劳动合同。,事实劳动关系的形成 ！,（二）事实劳动关系的处理,19,
10、【案例回放】唐先生2008年4月20日进入公司担任人事经理，负责公司整体人事业务，着手制定公司规章制度。2008年6月24日因不符合录用被解除。唐先生向劳动仲裁提出公司仅在6月20日提出与其签订2000元的劳动合同，因本人工资待遇为8000元而拒签，故要求公司支付未签合同双倍工资、非法解除、试用期违法解除、加班工资等十一项请求，合计7万余赔偿。目前此案进入一审二次开庭中。【案例回放】 某策划公司市场总监2005年1月进入公司，2008年12月31日合同到期未续签，2009年3月1日公司通知其解除劳动关系，现该员工提出双倍工资及经济补偿金诉求，仲裁依法受理中。,不签劳动合同被要求支付双倍工资,2
11、0,双倍工资的裁审规则,（二）事实劳动关系的处理,是否存在劳动者拒绝签订,用人单位是否履行诚实磋商的义务,一、把握原则 诚实信用原则 二、无劳动合同情况下，用人单位无须支付双倍工资的情形： 1、一个月内未订立劳动合同的情形； 2、不可抗力、意外情况以及劳动者恶意拒签拖延等情形 3、劳动合同期满未及时继签，但用人单位已尽诚实信用义务； 4、劳动者未实际提供劳动 5、合同订立责任人（人事经理）未订立劳动合同,21,实践中的事实劳动关系常见情形,企业原因,个人原因,1、套牢观念 白纸黑字、合同条款、法律法规 2、麻烦心理 员工流动率高 员工人数众多 短期用工 3、管理漏洞 忘签、错签、补签 医疗期、
12、休假、出差等 用工方式转化,1、拒签 劳动合同条款不符履行事实 长期无合同后企业要求补订 企业变更履行条件要求签订 2、冒签 使用假身份证 假签合同逃避责任 3、拖延 病假、怀孕、工伤 休假、调休、培训,（二）事实劳动关系的处理,22,未及时续签劳动合同情形的处理（来源：裁审） 1、劳动合同期满后未续订合同的，及时补订书面劳动合同。 2、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，可以终止劳动关系。 3、如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 抗辩理由 、劳动合同法第十条、第八十二条，劳动合同法实施条例第六条 用工之日，在合同法的草案及其原义是指“办理用工手续之日”，
13、法理上不签合同是因为“一开始没合同，不利于合同履行标准的确定，有合同就不担心履行无参照标准的情况发生” ，对于劳动合同到期未续签在法理上，要求支付不签合同的双倍工资不应适用此种情况。 、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知14、有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。 、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。,（二）事实劳动关系的处
14、理,劳动合同条款修改,23,【案例回放】范先生2005年8月进入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并与公司签订协商解除协议书。后双方又签订了一份2008年2月1日的空白合同，后公司双方在2008年7月解除劳动关系。范先生申请劳动仲裁，要求支付05年8月至今的双倍工资及经济补偿金、加班费等诉求。嘉定法院依法裁决，不予支持2008年2月之前的诉讼请求。,已过诉讼时效不予支持,24,常见企业规避用工年限的四种情形、为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同；、通过设立关联企业与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称；、通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单
15、位；、通过劳务派遣和业务外包将劳动者进行转移。,（三）连续用工年限的操作,25,司三,1、迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；2、通过设立关联企业与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；3、通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；4、通过非法劳务派遣的；5、通过非法业务外包的；6、通过非法非全日制用工的。,人保,1、 劳动者原为用工单位职工后转为劳务派遣工的，其前后工作年限不合并计算。(用人单位应支付经济补偿金）2.、用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳
16、动合同。,裁审,1、非本人原因由用人单位安排到新用人单位工作连续工作年限只能从2008年9月18日实施条例公开之日起生效。 2、且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,（三）连续用工年限的操作,26,张某和公司之间围绕着“医疗期”是否计入劳动期，医疗期满后公司是否应与其签订无固定期劳动合同的问题对簿公堂。今天上午，北京市西城区人民法院对此案开庭审理后，当庭判令张某所在的公司与其恢复劳动关系，并与张某签订无固定期限劳动合同。 张某于1998年2月2日进入公司工作，双方签订了至2007年12月25日终止的劳动合同。2007年10月底，张某因病请假在家休养。之后张某收到了一份公司寄来的
17、终止劳动合同书，告知其劳动期限可以顺延至医疗期满，之后合同即终止，并让她到公司签订医疗期合同，医疗期为2007年10月29日至2008年7月28日，张某看到后拒绝签订。2008年8月，张某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁胜诉，不服裁决的公司将张某告上了法庭。 该公司的代理人称，张某利用自己的病假有意将劳动关系拖延到了2008年劳动合同法实施后。该代理人认为，医疗期不能完全等同于劳动期，同时，新的劳动合同法没有规定医疗期满后仍然不能解除合同，因此，单位不同意与被告签订无固定期合同。 法院审理后认为，张某与其公司签订的劳动合同虽约定于2007年12月25日终止，但张某的医疗期自2007年10月29日至2008年7月28日，因此双方的劳动合同期限也延续至2008年7月28日。张某自入职之日起至2008年7月已在该单位连续工作满十年，要求与其单位订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，遂作出上述判决。,
