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1、老字号与知识产权保护,浙江省高级人民法院知识产权审判庭 庭长 周根才2014.8,一、老字号知识产权保护基本情况,（一）老字号情况 （二）老字号知识产权保护中的问题 （三）老字号知识产权涉诉情况 （四）老字号知识产权涉诉案件分析,（一）老字号情况,1.全国共认定“中华老字号”779家（第一批认定434家、第二批认定345家），浙江省共有“中华老字号”65家（第一批认定38家、第二批认定27家）， 浙江省共认定“浙江省老字号”413家（第一批认定169家、第二批认定63家、第三批认定66家、第四批认定115家）。 2.杭州市“老字号”在其发展鼎盛时期共有69家，按行业分主要涉及：餐饮业19家，如
2、楼外楼、知味观、天香楼等；服务业11家，如明湖池、西湖饭店等；副食品业12家，如颐香斋、万隆、景阳观、老大房等；日用百货业17家，如小吕宋、张小泉等；工艺品类3家，如王星记、都锦生等；中药业5家，如胡庆余堂、延庆堂等。,（二）老字号知识产权保护中的问题,1.自身经营存在问题。老字号企业由于历史传承因素，信奉“只此一家，别无分店”的经营理念，很多经营秘方传男不传女，在营销理念及消费者需求的满足方面有着先天的劣势，手工作坊式的生产难以在自动化信息化的市场经济中取得优势。 2.产权不清，尤其是老字号的归属不清。由于建国初的公私合营和一系列改革，尤其是企业改制过程中，往往所有权与经营权或使用权相分离，
3、许多老字号的归属不清，造成老字号权属纠纷增多。 3.品牌保护意识淡薄。老字号本身是巨大的无形资 产，但一方面国内国外抢注频发，商品或商标被假冒也时有发生，使老字号信誉受到贬损；另一方面，老字号经营者忽视对老字号文化的挖掘和整理，不注重运用自己独有的文化去塑造品牌、宣传品牌。 4.老字号保护体制不健全，市场机制不完善。缺乏保护老字号的法律法规，现有的老字号保护机制不完善，保护力度有待加强。,（三）老字号企业涉诉情况,（四）老字号知识产权涉诉案件分析,1.权属不明晰“传人”与“传人”之间的老字号权属纠纷。“泥人张”案件、舟山“顾氏”骨伤科案件。 老字号“传人”与字号或商标所有人之间的权属纠纷。吴良
4、材案件。使用相同字号或商标的企业之间的权属纠纷。张小泉案件。山东“宏济堂”案件。,（四）老字号知识产权涉诉案件分析,2.权利冲突频发： 知味观案件 杭州饮食服务集团公司下属的杭州知味观创建于1913年，是国家商务部首批认定的中华老字号、中国10大餐饮品牌企业。但因知识产权观念淡薄，一直未注册商标。从2000年始，杭州满陇桂雨商贸公司及其法定代表人胡某陆续获得了“知味观”、“知味观（味）”等系列商标权。2012年7月，满陇公司以侵害商标权为由向杭州中院诉请杭州知味观停止侵害、赔偿损失，被杭州中院判决驳回，满陇公司不服上诉至省高院。期间，杭州知味观以满陇公司不正当竞争为由向西湖法院起诉。省高院民三
5、庭受理该案上诉后，综合考虑本案的具体案情，认为简单的判决并不能从根本上化解双方存在的矛盾，也不利于老字号品牌的正常使用和保护。故在庭审后，合议庭多次召集双方当事人，在辨明事实、分清责任的基础上进行调解，最终促使各方达成了一揽子和解协议，满陇公司及其法定代表人胡某将其名下的“知味观”、“知味观（味）”商标转让给杭州知味观，并承诺撤回尚在申请注册的关联商标及商标异议。,（四）老字号知识产权涉诉案件分析,3.经营过程中的问题：“雪舫蒋”案件 在东阳市上蒋火腿厂（以下简称上蒋火腿厂）与浙江雪舫工贸有限公司（以下简称雪舫工贸）侵害商标权纠纷一案中，被许可人在同一商品上标注被许可商标与自有商标的行为，客观
6、上会造成消费者混淆，损害被许可商标识别功能，主观上具有攀附被许可使用商标之商誉，提高自有商标知名度的意图，属于中华人民共和国商标法第五十二条第五项规定的商标侵权行为。,（四）老字号知识产权涉诉案件分析,4.海外维权中的问题：“王致和”案件 2006年，王致和公司发现其商标被德国一家经营中国食品的德国公司所抢注，在限期与其交涉未果的情况下，王致和果断决定主动出击，于2007年向德国慕尼黑地方法院递交诉状，案件经历二审，历时两年 ，于2009年，慕尼黑高等法院作出终审判决，依法撤销德国公司抢注的“王致和”商标，这是中华老字号海外维权的首个成功案例。,二、老字号如何进行知识产权诉讼,（一）如何收集证
7、据 （二）如何选择被告及管辖地 （三）侵权责任的承担 （四）诉讼费用的负担,（一）如何收集证据,1.当事人自行收集 2.申请由公证机关对相关证据进行保全 3.申请法院对相关进行保全 案例：百事可乐案件。 4.申请法院进行调查取证 5.请求行政管理部门查处固定证据后再向法院提起赔偿诉讼,（二）如何选择被告及管辖地,1.一般知识产权权利人在起诉时，都是单独起诉生产者，或者销售者，或者将生产者和销售者作为共同被告来起诉。 2.所谓级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。专利案件一般由中院管辖，义乌法院有外观设计专利案件管辖权。一般知识产权案件可以由有管辖权的基层法院管辖，我
8、省有32个具有一般知识产权案件管辖权的基层法院。 3.能够确定知识产权侵权纠纷案件管辖地法院的联结点有很多，这些联结点包括：被告所在地、侵权行为地、侵权结果地、被控侵权产品押扣者、仓储地等。另外，在涉及侵犯网络著作权的案件中，如果被告住所地或侵权行为地都不能确定时，还能以原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。,（三）侵权责任的承担,1.关于停止侵权。 2.关于赔偿（略）。 3.关于销毁侵权模具问题。 4.关于赔礼道歉民事责任问题。,（四）诉讼费用的负担,在知识产权侵权纠纷案件中，如果被告构成侵权，则先承担一半诉讼费用，余下的一半，应以原告有关诉讼请求是否全
9、部获得支持为依据按比例来承担。在被告仅构成侵权、不承担赔偿责任的情况下，才采用原、被告各半承担诉讼费的方式。原告申请撤诉的案件，包括鉴定费、公告费在内的所有诉讼费用均应由原告负担,三、商标侵权的新发展,（一）商标侵权的判定（二）关于商标侵权抗辩（三）司法认定驰名商标的规制（四）商标权与商号权冲突,（一）商标侵权的判定,1.十一种侵权表现形式： （1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标挖的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(4)伪造
10、、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(5)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的；(8)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的；(9)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;(10)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰
11、名商标注册人的利益可能受到损害的;(11)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。,（一）商标侵权的判定,2.商标侵权认定的具体内容（1）有关商标权利方面的事实。 （2）注册商标核准的商品范围及商标方面的事实。 （3）侵权方面的事实。 （4）注册商标的显著性、知名度等方面的事实。,(一）商标侵权的判定,3.商标侵权认定中的几个问题 （1）界定商标侵权行为中的利益平衡。必须注意商标所有人与竞争者之间的利益平衡，既能够确保商标所有人的正当权利，防止竞争对手不正当的损害商标所有人的正当权益或者不正当的搭便车；又要防止保护过度
12、，不能妨碍竞争对手的交易自由和竞争自由，不能不适当的增加交易成本。 （2）商标使用的界定。商标的使用的形式是多种多样的，但不论其具体形式如何，其基本点都是为识别商品或者服务而进行的使用，万变不离其宗。“蓝色风暴”案。 （3）赔偿数额的认定。商标法及其司法解释虽然已经明确规定了计算赔偿的四种方式，但因前三种计算方式的举证十分困难，其事实难以认定，法院更多的是选择了法定赔偿方式。商标法规定的举证妨碍制度，惩罚性赔偿制度，提高法定赔偿限额。,（二）关于商标侵权抗辩,1.关于正当使用抗辩2.关于权利冲突抗辩3.合法来源抗辩,（二）关于商标侵权抗辩,1.关于正当使用抗辩（1）关于通用名称等描述性内容的认
13、定 （2）关于说明性正当使用的认定 （3）关于认定正当使用需要考量的具体因素 （4）影响正当使用认定的其他因素,（二）关于商标侵权抗辩,2.关于权利冲突抗辩 （1）以享有商标权抗辩 。（2）以享有企业名称权（字号权）进行抗辩（3）以享有其他权利进行抗辩,（二）关于商标侵权抗辩,3.关于合法来源抗辩（1）关于“不知道销售的是侵权商品”的认定（2）不能认定具有合法来源时，销售者如何承担责任,（三）司法认定驰名商标的规制,1.驰名商标的特殊保护制度2.司法认定驰名商标的具体运用,（三）司法认定驰名商标的规制,1.驰名商标的特殊保护制度。 根据我国商标法第十三条的规定，我国对驰名商标采取混合保护原则，
14、即对未在我国注册的驰名商标采取相对保护主义，对已在我国注册的驰名商标采取绝对保护主义。“蓝色风暴”案 在实体条件方面，根据我国商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素: ( 1) 相关公众对该商标的知晓程度; ( 2) 该商标使用的持续时间; ( 3) 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围; ( 4) 该商标作为驰名商标受保护的记录; ( 5) 该商标驰名的其他因素。该标准与世界各国的标准大相径庭。 在程序方面，我国对驰名商标实行行政认定和司法认定的双轨制，即国家工商行政管理总局商标局在商标注册和管理中可以认定驰名商标，商标复审委员会在商标争议中可以认定驰名商标；人民法院在
15、商标民事侵权案件中可以认定驰名商标。,（三）司法认定驰名商标的规制,2.具体运用（1）对原告商标的主动审查。（2）对原告提供的证据的主动审查。（3）对被告主体身份的主动审查。（4）对原告释明权的行使。（5）对“该商标驰名的其他因素”的审查。,（四）商标与商号权的冲突,1.商标与商号权的冲突2.原则与法律适用3.几个具体问题,（四）商标与商号权的冲突,1.商标权与商号权的冲突（1）对于商标权和企业名称权这样的“标识性权利”来说，“权利冲突”就是指该两种权利的客体（商标和名称）所识别的标的（商品或服务的来源和市场主体身份）之间产生混淆的情形。（2）商号权与商标权冲突的表现形式主要有两种：一是在先注
16、册商标权与在后登记商号权之间的冲突；二是在先登记商号权与在后注册商标权之间的冲突。,（四）商标与商号权冲突,2.原则和法律适用 诚实信用原则。我国民法通则第四条、反不正当竞争法第二条规定了诚实信用原则，同时又另立了公平原则和权利不得滥用原则等。 保护在先权利原则。商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”、第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标” 禁止混淆原则。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的
17、商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本上无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”,（四）商标与商号权冲突,3.几个问题（1）关于保护在先权利。保护在先权利的原则并不是僵化的，不应当只要是在先权利就无一例外地加以保护而不考虑其它任何情况。事实上，保护在先权利并不是解决权利冲突的唯一原则。（2）关于判断混淆的可能需考虑的主要因素。 第一，以普通消费者的一般注意力作为评判标准；第二，商标和商号本身的显著性和知名度；第三，商标与商号的文字相同或近似；第四，商标或商号标识的商品或服务相同或类似；第五，被控侵权人使用权利人商标字样的方式、地域及时间等因素。 （3）关于反向混淆。对于反向混淆，应当坚决确认被告构成侵权。但是，对被告侵权的认定虽不可动摇，但在案件的处理方式上则可以灵活掌握，要考虑到被告的经营和广告投入及其所产生的利益。 （4）权利的时间性影响。在先权利作为一种合法的民事权益，不应当因为他人在后的注册登记行为而变成侵权行为，其在主观上不可能有过错。行政主管机关认定的驰名商标并不当然具有溯及既往的效力，自认定之日起其保护范围才及于不相同或不相似产品或服务上,
