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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题区域特许经营结构和责任探析张驰 华东政法学院 教授关键词: 区域特许经营/特许权/次特许权/责任体系内容提要: 区域特许经营是一种新的特许经营模式。将特许权定性为新型权利形态，既可与近似权利区分，也可明确次特许权的范围。构建区域特许经营的对外和对内的责任体系，不仅利于各方当事人合理承担责任，也利于促进区域特许经营的推广和发展。一、问题的提出所谓区域特许经营(master franchise)，国际统一私法协会定义为：“在区域总特许协议中特许者授权另一个人，即次特许人在某一特定区域内独占的、自己开特许店和/或向次受特许人进
2、行特许的权利。换句话说，在该地域或国家，次特许者扮演着特许者角色。” 1概言之，区域特许经营是总特许人将自己的特许权授予次特许人，次特许人在授权的区域，有权在统一的经营模式下再发展次受许人从事特许经营活动的方式。将原本由自己直接发展受许人的权利授权次特许人，由其全权负责特定区域内特许业务的发展，既实现了总特许人扩张事业的目的，又保证了自己制定的相关标准能 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题得到受许人的切实遵守，从而达到自己“现场存在”的效果，这可谓两全其美。但与原有特许方式相比，区域特许经营毕竟是在特许人与受许人之间增加了一个独立主体次特许人，而且在区域特
3、许法律关系中，总特许人与次受许人两者间实质上不存在直接的权利义务关系。总特许人是通过与次特许人之间的区域总特许协议中发展次受许人的条款来间接制约次受许人，亦即一般总特许人并不直接与次受许人签订相关合同和提供相关服务，也不直接参与对次受许人的发展和管理监督。维系区域特许经营上下协调一致的重任集于次特许人一身，次特许人分别与总特许人签订的区域总特许协议以及与次受许人间的区域分特许协议，使得总特许人(master franchisor)、次特许人(sub franchisor)和次受许人(sub franchisee)“三级”间形成了较为稳定的“两层”契约关系，学者通常称区域特许经营为“三级两层”法
4、律关系。 2区域特许关系示意图如下： 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题相对而言，由最初特许人直接发展受许人的“双方一层关系”变为“三级两层”法律关系，区域特许经营模式的法律关系复杂性也就不言而喻。为充分发挥区域特许经营优势，合理分摊经营风险，维持各方当事人之间利益的相对均衡，有必要科学地界定区域特许经营法律关系，并在明确有关法律关系的前提下合理构建相应的责任体系。为此，本文欲从特许经营的基本法律关系及其相应责任体系两方面对区域特许经营进行探讨。二、区域特许经营基本法律关系分析在特许人直接发展受许人的特许模式下，一般认为特许人与受许人之间仅为一种由特许合同
5、所产生的合作关系，它既不是代理关系也不是合伙关系。原因在于，受许人是相对于特许人的独立主体， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题受许人虽借助特许人的知名品牌以及成熟的经营模式来发展自己，但对特许加盟店享有所有权，并且在实践中特许人与受许人往往各自独立，自负盈亏、各担风险，而不像代理那样，代理人的行为由被代理人直接承担法律后果;也不像合伙关系那样，合伙行为由合伙团体承担无限连带责任。但在区域特许经营中，这种结论就难以得到普遍一致的认同，尽管学者们都承认在总特许人、次特许人以及次受许人之间是由两个契约(区域总特许协议和区域分特许协议)形成的相互的合作关系， 3
6、但对次特许人的地位却始终不能达成共识。次特许人的次特许权是连接区域特许经营上下关系的重要纽带，在一定意义上，其是决定次特许人地位和区域特许法律关系的本质所在。因此，对“次特许人所拥有的次特许权究竟是何种性质?”这一问题的回答，会使其他相关问题迎刃而解，最起码对区域特许法律关系的理解将更为清晰。在此，笔者将总特许人的特许权定性为一种新型的权利形态，其基本内容为许可权，但又不仅限于许可，同样次特许人的次特许权则是该新型权利的延伸，可谓是转特许权。具体理由如下：首先，从法律层面来说，许可他人做某事，前提应是自己拥有一定的权力或权利。鉴于此，许可权可源自于公权和私权，前者如行政许可，国家有关行政职能部
7、门为公共利益的需要，可依法定的条件和程序准许民事主体从事有关活动。后者如知识产权的许可， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题权利人为实现自身利益的需要(间接也与公共利益有关，但首先应是实现自身私的利益)，依据合同将自己的权利让渡给他人使用。二者所涉利益和权源不同，必然导致许可的依据、方式、内容，乃至责任的不同。毫无疑问，总特许人许可次特许人享有次特许权，是源于总特许人的特许权，是总特许人授权次特许人在一定区域内发展特许分系统的结果，而该特许权显然应属私权范畴。既然如此，其许可的依据就应是双方自愿达成的合同，其许可的内容就不能逾越总特许人的特许权。在通常意义
8、上，特许人的特许权包括了以商标、秘密、服务标识、专利、版权等为代表的知识产权和标准的经营管理模式两部分内容。 4对于知识产权方面的内容易于理解，特别是以商标、商店标志、企业形象为代表的知识产权几乎被视为特许经营的核心要素，也是特许体系在消费者中树立良好商誉的根本所在。但一切成功的特许经营的核心竞争力实质上在于其独特的经营模式(business format)。譬如，麦当劳的成功关键是其建立的一整套成功的标准经营模板，其他加盟店只需要对其进行完全“拷贝”就具有极高的成功率，至于麦当劳的外在形象只不过是其内在成功模式的外在载体。然而，对于标准经营模式的具体定义似乎很难，因其过于纷繁复杂，内容包含诸
9、如营业场地布置、财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、经营口号、经营理念、产品营销策略、培训以及后续帮 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题助等许多因素。因此这只能由当事人双方根据特许需要，在签订合同时逐一明确。当然，为使次特许人的次特许权能具体落实，合同内容理应包括知识产权和标准经营模式这两方面。但该合同内容决不会仅限于此，其必然还同时确定次特许人的其他权利和义务，如有关对价的支付、利益的分配等。而且，所有涉及双方权利义务的内容均应在该特许或许可合同中加以约定，不像委托代理那样，还存在基础法律关系与授权行为分离的情况，使委托代理人是否取得报酬基于基础关
10、系，而是否取得代理权则依据授权行为。由此也说明，许可合同与委托代理尽管都体现为授权，次特许人或代理人也都可能获取有关利益，但彼此依据仍不尽相同。特许人与次特许人间的合同关系，不仅是涉及双方众多权利义务一揽子约定，而且也是维系双方关系唯一的依据。相反，在委托代理中，委托人与受托人的关系相对简单，且通常存在基础法律关系(合同和职务关系)和授权行为(单方法律行为)两方面的依据。其次，次特许权的来源特许权总体上归特许人所有，自不待言。但仔细研究可见，特许人对特许权中知识产权和经营模式所具有的权利却存在着微妙的区别，这同样会影响到次特许权的性质。对于商标、专利、秘密、服务标识等知识产权，总特许人是当然的
11、智力成果享有者，被法律予以严格保护。任何人未经知识产权人许 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题可不得使用。而且一旦被许可人的使用期限届满，即使原被许可人仍掌握着该智力成果的使用方法，其也负有不得使用和保密的法律义务，否则即为侵权行为。但对于标准经营模式，特许人拥有的权利却并不如此“完美”，特别是法律保护不像对知识产权那样到位。例如，戴尔的电脑直销模式、通用电器的内部管理模式等，第三人都可在无特别授权的前提下进行自由模仿学习。即使当受许人经营期限届满而退出特许系统时，其对原本经营模式的使用模仿也视为合法，除非特许人通过事先与受许人签订的竞业禁止条款来防止原受
12、许人进入该行业，否则难以避免受许人可能继续模仿使用该经营模式的后果发生。但法律无法对特许人的经营模式进行有效保护却是不争的事实。究其原因，一方面标准经营模式是特许人在长期经营实践中探索总结的经验。既然是经验，那就无法排除他人也有通过长期经营实践而摸索积累的可能，除某些创新可纳入知识产权的保护范围外，法律无需也不得对这种经验进行一种独占性的保护，否则可能会助长行业性垄断。另一方面，这种经营模式的最终组合虽具有唯一性，但构成组合的单个要素却并不是秘密，不受法律的特殊保护，社会公众都可自由接触。而这种标准经营模式对于受许人的最大价值在于，作为行业的门外汉也可通过这种经验组合的获得，缩短摸索期，迅速进
13、入该行业，大大提高受许人商业成功的机率。当然，特许人 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在经营模式的保护上也非绝对被动，其可将相关经验转化为特许手册的形式，纳入版权法保护的对象，但因特许手册并不能穷尽特许模式，故也同样难以禁止他人模仿。由此可见，特许人在对受许人知识产权的授权上，是一种真正的使用权授予，表现为权利的许可使用;但在经营模式上，与其说是一种授权，不如说是特许人根据特许合同而产生的与受许人经验共享的义务，表现为特许人对受许人在建立相应的经营模式时的知识传授和帮助。这种义务一旦履行，经营模式中所蕴含的经验知识自然就转换为受许人自身的经验知识。这也反
14、映了特许经营与知识产权许可的不同。在一般特许经营情况下，受许人负有不得传授他人的义务。而区域特许或次特许权的特殊之处，正在于总特许人不但与次特许人共享经验，而且还允许次特许人与他人(次受许人)共享经验。表现为次特许人对次受许人进行培训、传授，使次受许人能完全融入到特许的整个系统中。概言之，在构成次特许权内容的经营模式方面，仅仅是特许人与全体受许人(包括次特许人与次受许人)知识和经验的共享，并不存在此种权利归谁所有的问题。此外，根据区域特许中次特许人可在自己的区域里发展次受许人属性，次特许人的次特许权其实包含对总特许人拥有的商标等知识产权的转许可权和对标准经营模式等经验知识的“再传授权”。这既是
15、次特许权的特性所在，也是区域特许法律关系的核心。显然， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题转许可权也绝不能等同于代理权，它是次特许人基于自己名义在本区域中授权次受许人使用无形财产的权利，是一种独立的权利形态。值得注意的是，知识产权的转许可权并不存在于每个国家，有的国家并不允许商标的转许可，即商标等无形财产权必须由知识产权人直接授权给被许可人使用，并监督其实施。对此，可变通的方法：一是总特许人、次特许人、次受许人签订三方协议;二是除总特许人、次特许人间的区域总特许协议和次特许人、次受许人间的区域分特许协议外，总特许人直接与次受许人签订一个“商标使用权许可协议
16、”;三是次特许人以总特许人代理人的身份授权次受许人使用商标等知识产权，但在其他事项上次特许人不作为总特许人的代理人出现。不过无论如何变通，区域特许法律关系都会产生相应变化，在总特许人与次受许人之间都将产生一定程度的直接权责关系，从而区域特许原本的责任体系也会出现新的变化。综上所述，区域特许的基本法律关系也就比较清晰了：总特许人、次特许人、次受许人之间通过区域总特许协议和区域分特许协议，实现区域特许三方之间标准经营模式等经验知识以及信息的共享，同时总特许人授予次特许人相应知识产权的使用权和分许可权。由此，实际上已在总特许人、次特许人和次受许人之间形成一个利益共同体，各方本着共同发展的原则经营共同的特许事业。除因某 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题些国家知识产权制度的特殊性而可能产生一定的代理关系外，通常区域特许法律关系
