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1、 特别行政区基本法：作为宪法的特别特别行政区基本法：作为宪法的特别 内容提要：特别行政区基本法既非“小宪法”，也非代议机关的制定 法，而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、 名称和法律效力等。对特别行政区基本法的法律性质的界定不仅是 学理问题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行乃至宪法 的实际运行的问题。 关键 词：宪法，特别行政区基本法， 特别法 一、引言 对全国人民代表大会依据中华 人民共和国宪法第三十一条制定的中华人民共和国香港特别行 政区基本法和中华人民共和国澳门特别行政区基本法的法律 性质（或称法律地位），学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一 个学理认识上的问
2、题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运 行乃至宪法的实际运行的问题。自然，这同时是一个典型的和纯粹 的“中国的”问题，因而是一个注定要超越已有的宪法理论并生发出 新的理论的问题。 二、与宪法的同一位阶 通说将中华人 民共和国香港特别行政区基本法和中华人民共和国澳门特别行 政区基本法认定为代议机关的制定法、宪法的下位法：“香 港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法是由全国人民代表大 会制定的基本法律。其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件”1 （P16）.有的学者在以特别行政区基本法为代议机关的制定法、 宪法的下位法的前提下，更为具体地将基本法界定为“中央与地方关 系法” . 本文认为，以
3、代议机关的制定法、宪法的下位法来 界定特别行政区基本法的法律性质并不妥当。 特别行政区基本 法的内容决定了不能把特别行政区基本法作为代议机关的制定法。 现当代宪法的内容由三方面组成：一是关于个人在政治国家中的法 律地位的制度设计，公民权利和公民义务则是其直接和具体的表现。 这一制度设计的目的在于保障个人在政治国家中的自主性。二是关 于国家权力的制度设计，包括关于国家权力产生方式的制度安排 （选举）、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素 的相互关系的规定等。这一制度设计的目的在于实现对国家权力的 法律规制 .三是关于宪法自身的制度设计，包括宪法的修改、宪 法的解释和违宪审查等 .这一
4、制度设计的目的在于保障宪法的稳 定性、权威性和实效性，进而对前两方面的制度设计提供保障机制。 特别行政区基本法的内容与宪法的这三方面内容呈现出对应关系。 首先，两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”是对特别行政 区居民在特别行政区中的法律地位的制度设计，因而也是对特别行 政区居民在中华人民共和国的法律地位的制度设计。其次，两部基 本法的第二章关于中央政府与特别行政区的关系的规定和第七章关 于对外事务的规定是对国家权力做纵向分解，以实现作为国家权力纵向结构内容的中央与地方的分权；第四章“政治体制”是对 特别行政区的国家权力做横向分解，并就被分解开来的立法、行政、 司法等要素的相互关系做相应规
5、定；附件一“特别行政区行政长官的 产生办法”和附件二“特别行政区立法会的产生办法”属于有关国家权 力的产生方式的制度安排。第三，第八章是就基本法的解释和修改 做相应的规定。这表明基本法在内容上与宪法是同构的，而不是对 宪法的部分内容的具体展开。可见，将基本法界定为代议机关的制 定法并不妥当。 特别行政区基本法的功能也决定了不能把特别 行政区基本法作为代议机关的制定法。宪法的功能被认为是：基本 人权的保障功能，国家权力的正当组织功能，重大社会利益的政治 平衡功能，法律体系构成的法源功能2（P3-4）。特别行政区基本 法有着与宪法相同的功能：首先，基本法的第三章确认了特别行政 区居民的基本权利，实
6、现的是基本人权的保障功能。其次，第四章 “政治体制”和附件一“特别行政区行政长官的产生办法”、附件二“特 别行政区立法会的产生办法”实现的是国家权力的正当组织功能。再 次，第五章和第六章对经济、文化和社会事务的规定，实现的是重 大社会利益的政治平衡功能；第二章和第七章也可认为具备此项功 能，是在中央政府和特别行政区之间所做的利益平衡。最后，第九 章附则和附件三“在特别行政区实施的全国性法律”所实现的则是法 律体系构成的法源功能 .通常，代议机关的制定法只能在局部上 实现宪法的功能而不可能是全部。例如，组织法实现的就只是“国家 权力的正当组织功能”；而选举法虽可认为兼具“基本人权的保障功 能”和
7、“国家权力的正当组织功能”，却不可能具有“重大社会利益的 政治平衡功能”和“法律体系构成的法源功能”。因此，当着基本法所 实现的是与宪法相同的功能时，显然必须把它当作宪法来看待，而 不能仅仅把基本法作为代议机关的制定法、作为宪法的下位法。 中华人民共和国香港特别行政区基本法和中华人民共和国澳 门特别行政区基本法的名称显然也表明不能将基本法作为代议机 关的制定法。这两部法律没有使用“中华人民共和国香港特别行政区 法”或“中华人民共和国澳门特别行政区法”的名称，而是明确地使用 了“基本法”。就通常的词义而言，“基本法”、“根本法”和“宪法”乃是 可以通用，例如，现行的德国宪法被称为“德意志联邦共和
8、国基本法” ，1924 年的苏联宪法被称为“苏维埃社会主义共和国联盟根本法”。 这大抵是因为“基本”和“根本”在词义上的相同3（P585）。学者认 为，法的名称表明其效力等级、性质和内容4（P472）。全国人民 代表大会依宪法第六十二条第三项之“制定和修改刑事、民事、国家 机构的和其他的基本法律”所制定的法律，从未使用过“基本法”这一 名称，仅仅在依第三十一条设计特别行政区所实行的制度时才将相关的法律称为“基本法”。这样的差异不能认为是无足轻重的，它正 应该是提供了判断基本法的法律性质的重要根据. 中华 人民共和国香港特别行政区基本法第一百五十九条和中华人民 共和国澳门特别行政区基本法第一百四
9、十四条所规定之“本法的修 改权属于全国人民代表大会”，排除了全国人民代表大会常务委员会 对基本法的修改权，从而将修改基本法的权力专属于全国人民代表 大会。这与中华人民共和国宪法第六十七条就全国人民代表大 会常务委员会的职权所做的规定的第三项之“对全国人民代表大会制 定的法律进行部分补充和修改”相异。这又一次显示特别行政区基本 法被明确地区别于由全国人民代表大会所制定的、作为宪法的下位 法的“基本法律” .只有对中华人民共和国宪法的修改权才是 专属于作为“最高国家权力机关”的全国人民代表大会而与全国人民 代表大会常务委员会无涉。如果特别行政区基本法仅仅是宪法的下 位法，它何以能享有宪法般的尊贵和
10、殊荣？！或者说，当在学理上 把基本法认定为宪法的下位法时，难道不与关于基本法的实际的制 度设计相矛盾吗？！ 如果说基本法的内容和功能从实质的方面 表明了基本法应该与宪法同一位阶，那么基本法的名称和修改权归 属则直观地从形式的方面表明了基本法应该与宪法同一位阶。而显 然的是，关于名称和修改权的设计是决定于并表现了基本法的内容 和功能的。 三、基本法是宪法吗 对特别行政区基本法的内 容、功能和名称等的上述分析证明了基本法与宪法的一致性。然而， 转贴于 .com 直接地将基本法认定为通常意义上的宪法同样是不妥 当的： 其一，在承认中国为单一制国家的前提下，依单一制国 家之逻辑，在中华人民共和国宪法之
11、外不可能有另外一部宪法 的存在并发生效力。 其二，宪法是主权行为的产物，并不需要 也不应该以实在法为其前提，而特别行政区基本法恰是以作 为实在法的中华人民共和国宪法为其前提和依据的。因此，即 便不考虑单一制这一前提，就法理而言，也不能将特别行政区基本 法定性为宪法。学者认为，宪法有两种功能：一是确定主权，一是 确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打 破了这个模式，使一个国家允许两种对立的制度共存，在法学方面 则使宪法的第二个功能一分为二，即引申出一个主权之下可以有两 部宪法，以确定不同的制度5（P56）。这一见解于理论上颇具创 意，但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据，
12、也无法解释下文 所论证的特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事 实。 其三，宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行 政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于 特别行政区的具体设立及其制度设计（详见下文）。至此，不妨再退一步，不考虑特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实， 法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。 因此， 以基本法为“小宪法”的观点11是本文所不能同意的。何况所谓“小 宪法”，乃是形容性的语词，缺乏学理上的准确和严谨。 四、作 为宪法的特别法 特别行政区基本法既非宪法，又非宪法的下位 法，而是宪法的特别法 12. 法理学以对特定的
13、人、事项、空间 发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法之成其为特别法的依 据。此为通说。实际上，特定的人、事项、空间之所以排除普通法 （或称一般法）的适用，是因为普通法中的制度设计于此并不适合， 只能另行做针对性的制度安排，由此形成了特别法且其法律效力优 先于普通法。因此，特别法的依据还在于其内容的特殊性 13.特别 行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应该被界定为 宪法的特别法。 就基本法的内容而言，虽然基本法的内容与宪 法的内容呈现出对应关系，但是基本法有着区别于宪法的特殊规定。 首先，依两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”，特别行政 区居民得以享有比普通的中国公民更多的
14、基本权利如罢工权、迁徙 自由、生育自由等，并且承担较少的法定义务如服兵役、对中央政 府的税负；依基本法的附件二“特别行政区立法会的产生办法”，特 别行政区居民有权直接选举特别行政区立法会的部分议员 14，而 普通的中国公民只能在县、乡两级选举中行使直接选举权，两相比 较，特别行政区居民享有更充分的直接选举权。可见，特别行政区 居民的法律地位与由中华人民共和国宪法所确认的普通中国公 民的法律地位存在差异 15.其次，依两部基本法的第四章“政治体 制”，特别行政区实行的是一种混合了议会制和总统制的政体 16， 可称之为“分权制衡基础上的行政主导”17.作为中华人民共和国 根本政治制度的人民代表大会
15、制度并不在特别行政区实行。可见， 在关于国家权力的制度设计上，特别行政区基本法是迥异于中华 人民共和国宪法的。 基本法与中华人民共和国宪法在具 体内容上的差异，根源于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制 定-特别行政区的具体设立及其制度设计。相应地，由基本法所确认 的个人在国家中的法律地位就仅仅是特指香港特别行政区居民在香 港特别行政区的法律地位和澳门特别行政区居民在澳门特别行政区 的法律地位，以及以此为中介而形成的特别行政区居民在中华人民 共和国的特殊的法律地位；由基本法所规定的“分权制衡基础上的行 政主导”就仅仅是香港特别行政区和澳门特别行政区所采取的特殊政 治体制。可见基本法在法律效力上
16、的特定性-中华人民共和国香港 特别行政区基本法的效力只及于香港特别行政区，中华人民共 和国澳门特别行政区基本法的效力只及于澳门特别行政区。 通说否认基本法只具有特殊效力，认为基本法“既然是中华人民共和 国的基本法律，当然应当在全国实施”6（P72-73）18.这或许是误 解。“全国性法律”既可以是普通法（一般法）也可以是特别法，因 此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍效力”的。另有学者依基 本法的第二十二条“中央人民政府各部门、各省、自治区、直辖市不 得干预特别行政区依照本法自行管理的事务”证明基本法的普遍效力 7（P82）。这同样是误解。对于法治国而言，宪法的实质是主权 者对政府的制约，作为宪法特别法的基本法则既对中央政府又对特 别行政区政府构成制约 19，并且，惟有对中央政府施以相应的限 制，“自治”才可能实现。基本法的第二十二条正属
