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1、l不动产赠与合同效力和履行的若干问题不动产赠与合同效力和履行的若干问题 内容提要内容提要：不动产赠与合同何时成立和生效？不动产赠与物的交付和登记过户、合同的撤销和公证对赠与合同的成立和生效分别有何影响？理论和实践中至今仍异议不一。本文作者根据民法和合同法的相关基本原理及不动产赠与合同的特殊性，认为不动产赠与合同的成立和生效要件，在合同法施行前后应区别对待；不动产赠与物是否登记过户、合同是否撤销和是否经公证不影响赠与合同本身的效力。同时，本文对不动产赠与合同履行过程中出现的若干疑难问题，如赠与人死亡后，赠与人的继承人是否有任意撤销权、受赠人的受赠权利如何实现等问题，进行了分析和探讨。关键词关键词
2、：赠与合同 赠与书 受赠书 赠与公证 诺成性 实践性 任意撤销权 法定撤销权 继承 受赠权的实现 案情及引出的问题：近期本人手头有这么一个与赠与有关的案件。1995 年，有三个儿子的朱某到当地的公证处办理了赠与书公证，表示把自己的住房赠送给自己的长子。其后长子接受了赠与公证书、产权证书和房屋，但未办理产权过户手续。2005 年，朱某去世。2008 年，长子为表示自己仍愿意继续接受赠与，办理了受赠书公证。现长子去房管处询问办理过户手续事宜，房管处的答复是：要么受赠人和赠与人本人一起来办，要么受赠人与其他继承人一起来办。可问题是赠与人本人已死亡，而其他继承人中又有一人不肯协助办理，还要求按继承分割
3、房产。本案中，赠与合同是否成立和有效？何时成立和生效是朱某作出赠与表示时，还是其长子接受产权证和房屋时？是长子办理受赠公证时，还是产权转移登记手续办结时？赠与人朱某死亡后，其长子作为受赠人能否获得和如何获得房屋所有权？其他继承人现是否有撤销赠与合同的权利，等等。l一、一、 与不动产赠与合同的成立和生效有关的若干问题。与不动产赠与合同的成立和生效有关的若干问题。认定不动产赠与合同是否成立和生效，是处理不动产赠与合同纠纷的关键和首要。只有合同成立和生效之后，才有如何履行的问题。因此，笔者认为，有必要首先对与不动产赠与合同成立和生效有关的若干问题进行分析和探讨。对于不动产赠与合同的成立与生效，理论界
4、及实务界存在以下不同的看法：1、赠与合同属于实践合同，要交付标的物之后合同才成立1。2、赠与合同属于诺成合同，只要双方达成合意，合同即告成立，但不动产赠与合同需要办理不动产产权过户手续才能生效。3、赠与合同原则上属于实践合同，而具有公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同属于诺成合同2。4、因一般的赠与合同中的赠与人享有任意撤销权，所以赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。5、赠与合同必须采取书面形式才能成立。等等。对此，笔者拟分以下几点阐述自己的见解。（1）赠与合同是双方法律行为，单方赠与书不代表合同成立。合同行为都属于双方法律行为，其根本特征在于，行为发生法律效力须以双方的意思表示
5、为必要要件。赠与合同也不例外，既有赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，又有受赠人接受赠与的财产的意思表示，赠与合同方得成立3。因此，仅有赠与人赠与的意思表示，或仅有受赠人受赠的意思表示，均不能说明合同成立。至于赠与合同的格式，应不以一般的赠与合同为限，赠与人的赠与书和受赠人的受赠书，与一般的赠与合同具有同等法律效力。具体到本案，在朱某作出赠与意思表示之后，在受赠人作出接受赠与的意思表示之前，赠与合同并未成立。朱某的赠与表示虽进行了公证，但在受赠人作出受赠表示前，仍不失这种行为的单方性。l（2）不动产赠与合同的形式不以书面形式为限。对于作出赠与和受赠的意思表示的形式，应不以书面形式为限，
6、口头形式和行为方式均可。因为：一、民事法律行为可以书面、口头、行为等形式。二、要式法律行为须有法律特别规定，如担保法第 90 条规定，定金应当以书面形式约定。而现行规范赠与关系的基本法合同法并未对此作出限制性规定。值得注意的是，民法通则若干意见第 128 条对房屋赠与关系的成立的两种情况均提到了书面赠与合同。这两种情况，一是按书面赠与合同办理了过户手续，二是未过户但按书面赠与合同交付了产权证书和房屋。由此可见，在合同法施行前后，在房屋赠与合同的成立形式上，是有所区别的。（三）合同法施行前后，赠与合同分别是实践合同和诺成合同。区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：合同的成立和生效是否以交付赠与物
7、为要件。诺成合同是双方当事人意思表示一致，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束，守约方可要求违约方履行。而实践合同在交付标的物前，合同尚未成立，对当事人不具有约束力。诺成合同与实践合同的成立要件不同。诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。赠与合同是诺成合同还是实践合同，各国立法上有不同的规定，我国理论界和实务界也有不同的主
8、张。在我国合同法颁布前，无论是理论界还是实务界，均以主张实践性观点为多，如龙娓荃诉梁应春赠与合同纠纷案4。持这种观点的依据是民通意见第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据l书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续” 。除此依据外，笔者并未看到任何其他令人信服的理由及法理上的依据。笔者认为，合同的诺成性还是实践性，并无明确的法理依据，纯是立法的问题。确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法律的规定5。如果立
9、法认为，某一合同以标的物交付作为成立和生效要件的，则该合同即是实践性合同。否则，按合同的一般成立和生效规则，即是诺成性的。比如对于保管合同的成立， 合同法第367条规定：保管合同自保管物交付时成立。又比如对于定金合同的成立，担保法第九十条规定，定金合同以实际交付定金之日起成立。而现行合同法并未规定赠与合同的成立以赠与物交付为要件。现行合同法第185条规定则规定， “赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 ”其中的表述是“表示接受” ，而不是“实际交付” 。可见，合同法已推翻了民法通则若干意见中赠与关系实践性的观点。有人认为，根据现行合同法的有关规定，赠与合同原则
10、上仍是实践性合同，而合同法第186条和188条的规定的具有社会公益、道德义务性的赠与合同以及经过公证的赠与合同则是诺成性合同6。但笔者认为，第186条和第188条规定的这两种合同，合同法并未规定合同的成立和生效以赠与物交付为条件。立法对这两种合同作特别规定的法律意义只是表明这两种合同不得撤销。因此，笔者认为，现行合同法施行前，赠与合同为实践性合同，合同的成立和生效须以赠与物交付为要件。合同法施行后，赠与合同是诺成性合同，无需以合同标的物的交付为成立要件。（四）赠与合同的可撤销性不影响撤销前赠与合同本身的效力。合同法 186 条规定了一般赠与合同中赠与人的任意撤消权：赠与人在赠与财产转移前可以撤
11、消赠与。有人以此认为，赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。对此，笔者认为，作为可撤销民事法律行为，行为在撤销前，l其效力已发生，而且未经撤销，其效力不消灭7。因此，在赠与人撤销赠与合同之前，赠与合同仍然有效。不然，无所谓撤销的问题。可能会有人认为，既然一般赠与合同的赠与人有任意撤销权，分析赠与合同的可撤销性与赠与合同的效力之间的关系，也就没什么任何实践意义。但笔者认为，在实践中不排除存有这样的情形：赠与人既不愿交付赠与物，又不作出撤销赠与合同的意思表示。（五）不动产过户与否仅仅表示物权是否转移，不影响赠与合同本身的效力。长期以来，我国法学界和司法实践曾普遍认为：不动产买卖、赠与等涉及不动产
12、权属转移的合同，须办理产权转移登记手续才成立。产生上述观点的根本原因是：没有严格区分物权行为与债权行为，错把物权的生效要件当成债权的生效要件。但上述观点在合同法施行后，已逐渐失去了它的市场。 1999年底最高人民法院颁布的合同法解释（一） 明确规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权和其他物权不能转移。其后 2001 年最高院公报刊出的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案亦认为：若不登记，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债
13、权债务关系依然存在8。该案例代表了合同法施行后实务界的主流观点。而 2007年出台的物权法第十五条亦规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述立法和案例都说明我国现已明确采纳了物权法上的不动产物权变动的原因行为与结果相区分的原则。所以，笔者认为，不动产赠与合同在成立之时即生效。没有办理登记，合同仍然有效，只不过在当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。法律在此规定必须履行登记义务，是物权公示公信原则要求，是物权的实现方式，并
14、不是合同生效、债权成立的l条件。（六）不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响，但仍有积极的法律意义。 不动产赠与是否经公证才生效。这涉及到此行为是否是民法上的要式法律行为的认定。要式法律行为指法律规定必须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的法律行为9。民法通则第 56 条规定，法律规定有特定形式的，应当依照法律规定。而现行法律并未作出特别规定不动产赠与须经公证才成立和生效。可见，公证不是不动产赠与合同的“要式” ，不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响。但是，笔者认为，不动产赠与合同如经公证，仍有其积极的法律意义：首先，赠与合同的公证具有证据效力。最高人民法院民事诉讼证据规则
15、规定公证书可作为认定法律事实的直接证据。其次，限制赠与人的任意撤销权，确保受赠人受赠请求权的稳定和实现。合同法规定，经过公证的赠与合同，不能任意撤销（除非按百九十二条行使法定撤销权10） ，从而保障受赠人受赠请求权的稳定和实现。二、不动产赠与合同履行过程中若干疑难问题分析二、不动产赠与合同履行过程中若干疑难问题分析上述对与不动产赠与合同成立与生效的有关问题进行具体分析，有助于认定合同是否成立和生效，进而有利于不动产赠与合同纠纷的定性和解决。如赠与合同的双方性，决定了单方赠与书不是合同，不存在履行问题，等等。总体而言，对赠与合同的成立和生效问题，赠与合同的撤销问题，多有人论述，只是观点不一，角度
16、不同。但对于在不动产赠与合同履行过程中出现的问题，则鲜有论及。为此，笔者现就不动产赠与合同履行过程中出现的问题进行分析探讨。（1）未经公证的不动产赠与合同，受赠人可否请求赠与人交付l赠与物。如上所述，公证程序并不是动产赠与合同成立的“要式” 。但依然有人认为，未经公证的赠与合同，受赠人无权要求受赠人交付赠与物。其理由是，合同法第一百八十八条仅规定了经公证的赠与合同的请求权11，但并未规定未经公证的赠与合同的请求权。笔者认为，这纯是法条理解的问题。合同法第一百八十八条是对于经公证的赠与合同的特别规定。对未经公证的赠与合同，仍可按一般的原则进行处理，即并不排除这种请求权。（二）赠与人死亡后，不动产赠与合同的履行。在不动产赠与合同成立后，办理产权变更登记之前，如赠与人死亡，赠与合同是否仍需继续履行？赠与人是否有任意撤销权？赠与人的义务是否由其继承人继承？受赠人该如何主张权利？下文将分别来分析这一系列问题。1、赠与人的继承人不享有任意撤销权。赠与人的继承人享有法定撤销权是没有任何争议的。如合同法第 193 条规定：因受赠
