婚姻家庭的法律适用

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1、婚姻家庭的法律冲突法,第一节 结婚的法律适用, 结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。,结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。,结婚实质要件，是指结婚时双方当事人必须具备的和必须排除的条件。 现代各国婚姻立法对实质要件的规定，大致可分为积极要件和消极要件两种。,积极要件，即必备的要件，包括当事人的合意、达到法定婚龄、法定代理人同意（指未成年人结婚）、一夫一妻制等。,消极要件，即禁止的或排除的条件，或称婚姻的障碍，包括男女双方为近亲、一方或双方有

2、配偶、有生理缺陷或患有某种不能结婚的疾病，离婚女子再婚而未满待婚期等。,结婚实质要件，是指结婚时双方当事人必须具备的和必须排除的条件。 现代各国婚姻立法对实质要件的规定，大致可分为积极要件和消极要件两种。,积极要件，即必备的要件，包括当事人的合意、达到法定婚龄、法定代理人同意（指未成年人结婚）、一夫一妻制等,消极要件，即禁止的或排除的条件，或称婚姻的障碍，包括男女双方为近亲、一方或双方有配偶、有生理缺陷或患有某种不能结婚的疾病，离婚女子再婚而未满待婚期等。,1.结婚实质要件的法律适用,关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种： （1）婚姻举行地法。 （2）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地

3、法两种。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法： 适用夫的本国法； 分别适用双方当事人各自的属人法； 重叠适用双方当事人的属人法。 （3）混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。,2. 结婚形式要件的法律适用,目前，有关缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。 结婚形式要件的法律适用： 适用婚姻举行地法。 以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的,3. 领事婚姻,领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻

4、的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。关于这一问题，各国做法不完全相同。,4. 我国关于涉外结婚的规定,我国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。 既适用于实质要件也适用于形式要件。 对于双方都是外国人的，只要他们具备中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定所要求的证 件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。 关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，根据我国民法通则的规定推定适用婚姻缔结地法是没有问题的。对双方均

5、是中国公民在国外结婚应适用的法律，适用婚姻缔结地法。,案例,古达拉是某国来中国的留学生，来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学期间，古达拉认识了某公司职员中国公民刘某，双方交往频繁且产生了感情，于是提出结婚。因古达拉已在本国娶有妻子，刘某所在单位的同事强烈反对刘某同古达拉结婚，刘某的父母也极力反对此事。刘某却愿意同古达拉结婚，于是古达拉即以其本国法律允许一夫多妻且刘某愿意同其结婚为理由，向刘某户籍所在地的民政部门提出与刘某结婚的申请，请求发给双方结婚证。 【法律问题】 古达拉可否依其本国法要求在中国申请结婚登记？本案应如何处理？,在古达拉申请结婚案中，涉及涉外婚姻的法律适用问题，该案中古达拉的

6、本国法律允许一夫多妻制，中国法律规定了一夫一妻制原则，到底运用哪一国的法律必须由中国的冲突规范来确定。中华人民共和国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。”因此，中国公民和外国人在中国境内结婚，不区分结婚的实质要件和形式要件，一律适用中国的法律。根据中国法律规定的一夫一妻制原则，古达拉已在本国有妻子，民政部门因此应驳回其结婚申请，不予以登记，并应指出其行为的违法性。即使适用古达拉的本国法，中国也可以一夫多妻制违背中国的一夫一妻制这一婚姻法的基本原则为理由，拒绝适用其本国法，改而适用中国法，驳回其结婚登记申请。,第二节,夫妻关系的法律适用,1.夫妻人身关系和夫

7、妻财产关系。,夫妻人身关系的法律适用 （1）当事人的属人法。（住所地法 本国法 最密切关系的地方的法律） （2）法院地法和行为地法。,.夫妻财产关系的法律适用,又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。,3.夫妻财产关系的法律适用,（1）意思自治原则。 （2）属人法原则。,第三节、离婚的法律的适用,1.离婚案件的管辖权,(1)以当事人的住所、 居地为依据,(2)以当事人的国籍 为依据,英、美,一些欧洲大陆国家,2.离婚的法律适用,法院地法,属人法

8、,当事人有限制地选择离婚准据法,单边法律选择规则,3.离婚法律适用的新发展,简单了解,1.我国涉外离婚案件的管辖权,民诉意见第13条：在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。民诉意见第14条：在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。,民诉意见第15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民

9、法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。民诉意见第16条：中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。,2.涉外离婚的法律适用,涉外民事关系法律适用法第26条：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。涉外民事关系法律适用法第27条：诉讼离婚，适用法院地法律。,关于适用若干问题的意见第188条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离

10、婚而引起的财产分割，适用我国法律。,民诉意见第15条：中国公民一方居住 在国外，一方居住在国内，不论哪一方向 人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地 的人民法院都有权管辖。如国外一方在居 住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉 的，受诉人民法院有权管辖。,第四节 父母子女关系的法律适用,1.父母子女关系又称亲子关系，指父母和子女之间的一种法律关系，包括人身关系和财产关系两个方面。父母子女关系,亲生父母子女关系（包括父母与婚生子女关系和父母与非婚生子女关系）,养父母子女关系,婚生子,婚生子是指有效婚姻关系中怀孕、生育的子女。 关于子女是否为婚生的准据法，主要有一下几种主张：（一）父母属人法1、生母之

11、夫的本国法（1896年德国民法施行法、1939年泰国国际私法、1987年意大利民法典 此处的母之夫的本国法实际上是指子女生父的本国法）2、生父的住所地法（丹麦采用其为准据法）3、父母的共同属人法4、分别使用父母各自的属人法（分别用父与母的住所地法决定他们与子女的婚生关系）5、适用父母一方的本国法（日本条例有规定）（二）子女属人法（目的主要是保护子女的利益）（三）支配婚姻效力的法律（四）适用对子女婚生更为有利的法律,非婚生子的准正,（一）准正的方式 非婚生子是指非婚姻关系（有的国家也包括无效婚姻关系）所生育的子女。 准正（legitimation）的方式主要有以下几种： 1、父母事后婚姻（非婚生

12、 事后结婚 婚生 ） 2、认领 3、国家行为 （二）准正的准据法 1、事后婚姻准正的准据法 （1）住所地法 （2）本国法 （3）父母属人法 （4）子女属人法 （5）使用支配婚姻效力的法律,2、认领的准据法 （1）父母属人法 （2）子女属人法 （3）适用父或母或子女的属人法 3、国家行为准正的准据法（一般不多）,父母子女间的权力与义务关系的准据法,父母子女的权力与义务关系,人身方面的权力与义务,财产发面的权力与义务,1、父母属人法 2、子女属人法,第五节收养的法律适用,1.收养案件的管辖权,收养的管辖权一般以住所或国籍为依据,2.收养的法律适用规则,收养成立的法律适用： （1）适用法院地法（以英

13、美为例）； （2）适用收养人属人法（日本，意大利，波兰等国）； （3）分别适用收养人和被收养人各自的属人法； （4）重叠适用收养人和被收养人属人法；（5）被收养人的属人法。,3.收养效力的法律适用,（1）使用收养人的属人法（日本等国）； （2）分别适用收养人和被收养人各自的属人法； （3）收养人和被收养人共同本国法或共同住所地法； （4）被收养人的本国法。,4.收养终止的法律适用： （1）采用以收养成立相同的准据法； （2）采用以收养效力相同的准据法；,5.我国有关涉外收养法律的适用规则,对于外国人在华收养子女我国要求重叠适用中国收养法和收养人经常居住地国的法律。即外国人在华收养子女既受中国法

14、律支配，又不得违背收养人经常居住地国的法律。,6.收养 外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国收养法和收养人所在国的法律。,7.涉外收养,(1)法律适用涉外民事关系法律适用法第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。,(2)我国对涉外收养程序的规定收养法第21条第2、3款：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意，还应提供收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料须经其所在国外交机关或外交机关

15、授权的机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记，如当事人要求公证，则应到具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。,第六节 监护的法律适用,概念：监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。,1.监护案件的管辖权,对于监护案件,各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。,2.监护法律适用规则,从有关国际公约和各国国内立法来看，它们原则上都主张监护适用被监护人的属人法为有关监护问题的准据法，大陆法系国家主张适用被监护人的本国法，而英、美普通法系国家和一些南

16、美洲国家主张适用被监护人的住所地法。,3.关于监护的国际公约,（1）、关于未成年人监护的国际公约 （2）、海牙关于成年人国际保护公约,4.我国对涉外监护法律适用的规定,最高人民法院关于适用中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”,第七节 抚养,1.抚养案件的管辖权 （1）、英美法系国家一般以住所地为行使管辖权的依据。 （2）、大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据、,2.抚养的法律特征,（1）、抚养只在法律规定的一定的亲属间成立，是一种法律上的义务。 （2）、抚养关

17、系只发生一方有接受抚养的必要，而另一方有抚养能力的一定亲属间。,3.抚养关系的准据法,抚养有配偶之间的抚养、亲子之间的抚养和其他亲属之间的抚养。故在国际私法上，有的国家对上述三类抚养分别规定了准据法。 广义的抚养关系统一规定： （1）、有关抚养法律适用的立法，大多数国家规定应适用被抚养人的属人法。如：这是目前大多数国家的主张，有利于保护扶养权利人的利益。采用这种制度的有德国、匈牙利、泰国、捷克等。 （2）、亦有国家规定应适用抚养义务人的属人法。如：如1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第21条规定扶养关系适用扶养义务人的本国法。日本在加入1973年海牙扶养义务法律适用公约之前也是采用这种原则。 （3）、在特殊的情况下，也可以规定适用双方共同的属人法。,