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1、HR最新法律风险防范操作实务从如何应对劳动合同法谈起,左祥琦,劳动法律体系框架,劳动合同法的立法宗旨及趋势,立法宗旨：1、规范订立履行、变更、解除和终止劳动合同的行为2、构建和发展和谐稳定的劳动关系3、保护劳动者的合法权益立法趋势：1、倾斜立法：保护劳动者权益2、加重企业违法成本,劳动合同的特点,A、是要式合同 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。B、具有诺诚性第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。C、具有隶属性 劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和企业规章制度D、具
2、有人身性第三十条 劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。,缔结劳动合同过程中的知情权1、劳动者的知情权 “第十条 用人单位订立劳动合同时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况；”2、用人单位的知情权 “用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”,招聘中常见的就业歧视（1）性别歧视 （2）民族歧视 （3）其他各类歧视，如血型、地域等歧视,员工入职体检与录用通知中的法律问题（1）不要忽视录用前的体检 （2）体检结果与录用通知 （3）附生效条件的劳动合同,企业规章制度的制
3、定程序（现行的）,1、劳动法第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度”2、最高人民法院司法解释： “用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”,劳动合同法（草案）对企业规章制度的要求,第四条 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规定制度实施过程中，工会或者职工认为
4、用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。,劳动合同期限及无固定期合同的订立(现行的)一、劳动合同期限分为：（1）有固定期限； （2）无固定期限；（3）以完成一定工作为期限。二、无固定期合同的订立：根据劳动法第二十条中关于“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”的规定，可以得出的结论是，在下列三个条件同时满足时，企业才必须与职工续签无固定期合同： （1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以
5、上； （2）企业同意与职工续签劳动合同； （3）劳动者提出订立无固定期限合同的要求。,劳动合同法（草案）对无固定期合同的规定第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的； （三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。,劳动合同法（草案）对以完
6、成一定工作任务为期限的合同所做的规定第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）以完成单项工作任务为期限的劳动合同； （二）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； （三）因季节原因临时用工的劳动合同； （四）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,劳动合同法（草案）对出资培训所做的规定第二十三条 用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向
7、用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。,培训协议及员工违约赔偿问题,1、培训费用的界定2、培训服务期与劳动合同期的冲突3、违约行为的界定,劳动合同法（草案）对试用期的规定第二十条 劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合
8、同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十一条 劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。第二十二条 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,各地对劳动者承担劳动合同违约金的几种不同现状（现行的）（一）允许违约金可以自由约定（二）虽然允许给劳动者设定违约金，但规定了违约金的上限。（三）严格限制用人单位给劳动者设定违约金,新法将严格限制合同违约金的设定（草案）规定：用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。但下列两种情形除外
9、（即：仅有下列两种情况可以给劳动者设定违约金）：1、单位出资培训并与接受培训的员工约定服务期后，员工违反服务期约定的，可以设定违约金。2、劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。,劳动合同的“解除”与“终止”,劳动合同的“解除”与“终止”两个概念之间的异同：1、相同点：均意味着企业与员工之间的劳动关系结束2、区别：“解除” 合同履行中途结束劳动关系（不完好状态）“终止” 合同履行完毕正常结束劳动关系（属于完好状态）,劳动合同法（草案）第三十九条： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制
10、度应当解除劳动合同的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；（五）被依法追究刑事责任的。,劳动合同的过错性解除,劳动法第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。,对比：,违纪解除劳动合同A、证明劳动者作出违纪行为的证据B、违纪解除劳动合同的依据劳动纪律或规章制度的明确规定C、解除合同的程序
11、要合法,劳动合同法（草案）对企业单方解除合同的程序规定第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,劳动合同法草案给单位违法解除合同设定的赔偿标准,第四十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。,劳动合同法（草
12、案）第四十条： 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的； （二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,劳动合同的非过错解除,劳动法第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因
13、工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。,对比：,裁员劳动合同法（草案）第四十一条： 有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困
14、难的； （三）因防治污染搬迁的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,对比：劳动法第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。,部分群体的限制解除劳动合同法（草案）第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检
15、查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,对比：劳动法第二十九条： 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：,（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。,解除劳动合同的
16、经济补偿,劳动者预告解除合同劳动合同法（草案）第三十八条： 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时告知用人单位解除劳动合同。,对比：劳动法第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。,劳动者即时通知解除合同劳动合同法（草案）第三十八条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位声音指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。,
