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1、如何组织并实施外资并购项目,外资并购:,主 要 内 容,一.外资并购重要法规、政策,一.外资并购重要法规、政策,1.最新外商投资产业指导目录修订(征求意见稿),根据国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见(国发20109号), 为优化利用外资结构, 2011年4月2日, 国家发展改革委会同商务部等部门共同发布了外商投资产业指导目录(征求意见稿) 对外商投资产业指导目录(2007年修订)(“2007版本目录”)进行了修订, 公开向社会征求意见至2011年4月30日。,一.外资并购重要法规、政策,1.最新外商投资产业指导目录修订(征求意见稿),一.外资并购重要法规、政策,2.外资并购境内企业安全
2、审查,一.外资并购重要法规、政策,2.外资并购境内企业安全审查,申请人,商务部,联席会议,征求并购所涉及的行业相关部门意见,联席会议特别审查程序,一般性审查联系会议提出审查意见,认定影响国家安全,认定不影响国家安全,联席会议组织对并购交易的安全评估,书面通知商务部,意见基本一致,意见出现重大分歧,联席会议提出审查意见,国务院决定,书面通知商务部,申请人,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,我国反垄断法实施以来, 绝大部分经营者集中案件无条件通过了商务部的审查, 截至目前仅有5个案件附加了限制性条件, 有一个案件被禁止集中(即可口可乐收购汇源案),
3、 其余的全部无条件通过。可口可乐并购汇源案, 是至今唯一被商务部反垄断局否决的案件。根据商务部反垄断局局长尚明在“商务部反垄断工作情况发布会”上的介绍, 截至2010年6月底, 商务部一共立案受理了140多件经营者集中案件, 其中除去4件申报后又主动撤回的, 90%的案件已经审结。在已经审结的案件中, 80%涉及上市公司。,审查实践,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,商务部经营者集中申报审查公告汇总表,一.外资并购重要法规、政策,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,商务部经营者集中申报审查公告汇总表(续),一.外资并购重要法
4、规、政策,2011年4月21日, 商务部通过了诺基亚西门子并购摩托罗拉无线部门的反垄断审查, 并购交易价格为9.75亿美元, 比此前宣布的12亿美元收购价缩水了20%。此项并购需要获得9个国家或地区的反垄断许可, 但在获得8个反垄断许可后, 迟迟未取得中国商务部的反垄断许可。华为原本为此项并购案最强有力的竞争者, 但诺基亚西门子却最终并购成功。随后, 华为公司在美国向摩托罗拉提起知识产权诉讼并取得胜诉。美国法院暂时禁止摩托罗拉公司将涉及华为的知识产权移交给诺基亚西门子。华为提起的知识产权诉讼使得商务部延长了反垄断审查期限。最终在2011年4月初, 摩托罗拉与华为宣布达成和解, 摩托罗拉向华为支
5、付有关知识产权转让费后, 双方撤销所有相关诉讼。,诺基亚西门子收购摩托罗拉无线部门反垄断审查案,中华人民共和国反垄断法第二条规定, “中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,一.外资并购重要法规、政策,第一阶段: 必和必拓收购力拓 2008年2月6日, 必和必拓正式发布对力拓的收购要约。 2008年5月30日, 必和必拓正式向欧盟委员会递交反垄断审查申请。 2008年11月4日, 必和必拓公司证实已收到了欧盟反垄断监管机构对其收购力拓公司的“反对声明”。2008年11月25日, 必和必拓宣布撤回对力
6、拓的收购。第二阶段: 必和必拓与力拓设立合资公司 2009年6月5日, 必和必拓与力拓5日就合资经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务达成协议。根据双方发表的声明, 必和必拓与力拓将在合资企业中各持有50%的股权。 2010年10月18日, 力拓18日发表声明, 表示考虑到欧盟、澳大利亚、日本和韩国负责公平竞争的监管机构都不会批准成立该公司, 因此必和必拓和力拓同意放弃该计划。 反垄断程序 就第一阶段的收购案, 根据新闻报道, 必和必拓于2008年7月4日将1400亿美元收购力拓提交的反垄断申请报告递交至中国商务部相关部门, 将接受中国相关部门的反垄断调查。 中国钢铁工业协会随之向中国商务部表态,
7、反对必和必拓收购力拓股份有限公司的计划。 截止必和必拓宣布撤回对力拓的收购, 商务部并未就该并购申请出具正式的反垄断审查决定。 就第二阶段的合资案, 根据2010年5月6的新闻报道, 中国商务部一位不愿具名的官员表示, 商务部在2010年年初收到力拓和必和必拓组建铁矿石业务合资公司的申请, 该申请目前还处在检查材料是否完整的阶段, 还未开展正式审查。截止必和必拓与力拓宣布放弃合资计划, 商务部并未就该合资计划出具正式的反垄断审查决定。,必和必拓与力拓合并及合资案,3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力,一.外资并购重要法规、政策,4. 外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资
8、产部分,一.外资并购重要法规、政策,4. 外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资产部分,一.外资并购重要法规、政策,4. 外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及集体资产部分,一.外资并购重要法规、政策,4. 外资并购涉及国有资产和集体资产,集体企业改制改革; 清产核资、界定产权和评估资产; 部分地区要求进场交易: 如上海。,国有企业改制: 股权并购/资产并购; 立项评估: 清产核资、界定产权和评估资产; 公开征集 进场交易; 国有产权转让程序问题: 与其他股东优先购买权/拍卖过程中优先购买权的协调。,国有资产:,集体资产:,一.外资并购重要法规、政策,4. 外资并购涉及国有资产和集体资产,外
9、资并购适用范围 按照商务部关于外国投资者并购境内企业的规定, 股权并购本身要求被并购的企业必须是具有股权结构的企业, 一般而言为按照公司法组建或改制的公司, 未经改制的国有企业和集体企业等不能按照股权并购的方式进行并购。资产并购的对象为境内企业, 范围较股权并购而言较宽。 国有产权转让基本原则: 进场交易 公开征集,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业 / 外商投资人民币基金,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业 / 外商投资人民币基金,国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知第五条规定了三类豁免备案的情形,其中第(2)项规定资本规
10、模(含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模)不足5亿元人民币或者等值外币可豁免备案。因此,市场理解备案通知实际是要求资本规模在5亿元人民币以上的各种基金类股权投资企业必须申请备案并接受备案管理(主管部门相关人员就备案通知的答记者问中亦对此进行明确)。而发改委在备案文件指引之一的股权投资企业备案申请书标准文本首次以脚注的形式规定,股权投资企业所有投资者的承诺出资规模合计超过5亿元人民币或等值外币、但实缴出资额合计未超过1亿元的,也可豁免备案。备案文件指引有可能进一步放宽豁免备案的情形,但该等文件颁布的形式并非由国家发改委以正式的规范性文件予以公布,因此,其对各地发改委实施股权投资
11、企业备案管理的影响尚待实践予以证实。,国家发改委关于股权投资企业备案的通知和文件指引- 豁免备案情形的放宽,一.外资并购重要法规、政策,5.外商投资合伙企业 / 外商投资人民币基金,试点办法也明确规定外商投资股权投资企业不得从事的业务, 包括: 在国家禁止外商投资的领域投资; 在二级市场进行股票和企业债券交易, 但所投资企业上市后, 外商投资股权投资企业所持股份不在此列; 从事期货等金融衍生品交易; 直接或间接投资于非自用不动产; 挪用非自有资金进行投资; 向他人提供贷款或担保; 法律、法规以及外商投资股权投资企业设立文件禁止从事的其他事项。,上海市颁布外商投资股权投资企业试点办法- 不得从事
12、的业务,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更 / 外商投资企业再投资,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更 / 外商投资企业再投资,关于外国投资者并购境内企业的规定及其修订的适用范围,一.外资并购重要法规、政策,6.外商投资企业投资者股权变更 / 外商投资企业再投资,关于外商投资企业合并与分立的规定及其修订的适用范围,解散,6.外商投资企业投资者股权变更 / 外商投资企业再投资,一.外资并购重要法规、政策,关于外商投资企业境内投资的暂行规定的适用范围,一.外资并购重要法规、政策,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,外商直接投资、并购涉及的外
13、汇管理: 可经外汇管理部门核准开立外国投资者专用外汇账户; 到外汇管理部门办理企业外汇登记、外资外汇登记等相关手续; 可经外汇管理部门核准开立资本金账户, 可到银行直接开立经常项目账户, 产生的利润可到银行办理相应购付汇手续; 外国投资者清算撤资或转股所得资金经外汇管理部门核准后可以购汇汇出。并购的情况下还涉及资产变现专用账户的开立和转股收汇外资外汇登记。 再投资涉及的外汇核准: 外商投资企业外国投资者所得利润境内再投资、增资核准; 外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资核准。 外商投资企业资本金结汇所得人民币资金, 应当在政府审批部门
14、批准的经营范围内使用。 除另有规定外, 结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外, 外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。 外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资, 应当按国家有关规定执行。,注意事项,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,返程投资补登记: 根据最新公布的29号文, 境内机构和个人申请办理境外特殊目的公司外汇补登记, 应向所在地外汇局提交特殊目的公司直接或间接控制的境内企业专项审计报告。该报告应详细说明2005年11月1日( 75号文生效日)以后特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股
15、、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项。对于特殊目的公司已设立并且已发生实质性资本或股权变动的(如股权融资、股权变动、返程投资等), 按照“先处罚, 后补办登记”的原则办理。 对外担保: 39号文扩大了境内非银行金融机构和企业对外担保的被担保人范围, 担保人为非银行金融机构时, 被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。担保人为企业时, 被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。除了银行提供融资性对外担保可向外管局申请对外担保余额指标外, 对外担保业务笔数较多、内部管理规范的非银行企业, 也可以向外管局申请核定余额指标。
16、在核定的指标范围内, 境内非银行金融机构和企业提供对外担保, 无需向外汇局逐笔申请核准。,注意事项,7.外汇管理制度,一.外资并购重要法规、政策,8. 最高人民法院最新司法解释,一.外资并购重要法规、政策和领域,需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。 当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。“重大或实质性变更
17、”包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。 实际投资者确认股东身份的条件:（一）实际投资者已经实际投资（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份 （三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三) 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法善意取得的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。,
