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1、第三节 物业管理的委托代理理论,复习旧课,问题： 1 物业管理法律关系概念及构成要素 2 物业管理法律责任的分类,一 代理的概念和特征,1. 代理的概念 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人实施的法律行为，其后果直接由被代理人承担的民事法律行为。 2. 代理的特征 （l）代理人必须在被代理人授予的代理权限内进行民事活动 （2）代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为 （3）代理人同第三人实施的民事法律行为 （4）代理行为的法律后果直接由被代理人承担,二 代理制度的产生及意义,（一）代理的社会作用1、在现代经济社会，分工越来越细密，从事交易活动，事必亲躬，不大可能，假手他人，实有
2、必要。个人虽可依自己的意思处理社会生活关系，虽然是近代法的理想，但个人之精力、时间有限，假手自己信任的人，利用他人的才能，可以扩张私法自治的范围，满足社会经济生活的需要。2、在近代法虽然依据“天赋人权”、“人人生而平等”的思想，赋予一切自然人以民事权利能力，但无行为能力或限制行为能力者，却不能自为之。,（二）代理制度的产生民事法律行为或民法意思自治的要求：行为人的意思真实，行为人对自己的意思负责。代理行为则要求：本人对他人的行为及意思负责。1、在古代法阶段，崇尚简明，他人的独立行为，不能视为当事人的意愿，早期的法律并不认可代理制度。2、因由代理具备补充自治能力、扩张意思自治范围的功能，后期罗马
3、法承认了监护人制度，成为后世“法定代理”的雏形。3、17、18世纪，自然法学家突破债只能自为的狭隘思想，开始发展今天的代理制度，直到19世纪终于清晰地显现，纷纷为各国法典所承认。,代理制度的建立和不断完善，可以使公民和法人得以突破智力、能力、健康、时间和地域上种种条件的局限，而能在十分广阔的领域内，以至可以超越国界进行民事活动，以实现自己的民事权益。主要意义：加强民事主体从事民事活动的能力有助于降低交易风险,三 代理的种类,1. 委托代理 委托代理是指代理人的代理权是基于被代理人授权的意思表示而产生的代理。 2. 法定代理 法定代理是指由法律根据一定的社会关系而直接规定的代理。,3. 指定代理
4、 指定代理是指根据人民法院或者其他单位的指定行使代理权的代理。 指定代理中的被代理人应是无民事行为能力或限制行为能力的公民。,4 委托合同和委托授权行为 委托合同和委托授权行为皆是委托代理权的发生原因，二者区别在于：委托合同是委托代理的基础关系，委托授权行为是委托代理产生的直接依据。委托合同是双向的，委托授权合同是单方的法律关系。委托授权行为具有独立性。,四 代理权的行使,（一）代理人的义务。代理人应在代理权限范围内尽善意管理的义务，包括：1、为被代理人的利益实施代理的义务； 2、亲自代理的义务；3、报告义务；4、保密义务。,（二）代理权的限制1 自己代理的禁止指代理人在代理权限内与自己为法律
5、行为。2 双方代理的禁止指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为的情况。3 恶意代理的禁止。包括懈怠行为和诈害行为。,（三）复代理1 概念又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部和部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人。注意：复代理适用的条件：1、委托代理人须为被代理人的利益；2、需要转托他人；3、应当事先取得被代理人的同意或事后获得被代理人的追认。,例外：紧急情况下，代理人自己不能办理委托事项，又不能及时与被代理人取得联系，如不及时转委托他人，会给被代理人造成或扩大损失的，转委托行为的后果由被代理人承担。 2 复代理人与被代理人的关系3 复代理人与代理人的关系,（四）无权代理
6、 1 概念是指没有代理权的人，以他人名义为民事行为的现象。其特征为:(1) 行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，类似于代理。通常表为:行为人以他人名义为意思表示，同第三人进行民事行为。(2)行为人所实施的代理行为不具有代理权。无权代理，一般包括如下三种情况:(1)没有代理权的“代理”行为。 (2)超越代理权的“代理”行为。 （3）代理权终止后的“代理”行为。,2 无权代理的发生原因无权代理的发生原因，不外三种：（1）自始不存在代理权，却以代理人的身份，对相对人为代理行为。（2）代理权终止后，仍以代理人身份对相对人为代理行为。（3）超越代理权范围。,3 无权代理的效力无权代理行为本人
7、不予追认的，不能依代理制度对本人发生代理行为的效力。但须注意，该无权代理行为并非当然无效。如果该行为具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，却仍将发生一般民事法律行为的效力，并由该无权代理人自己作为当事人承担其法律效果：即由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者，不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。,4、行为人的民事责任在得不到本人追认且第三人也没有撤回时，行为人要承担相应的民事责任。（1）行为人应向第三人、本人承担相应的责任。（2）无权代理人对本人的责任为侵权责任。（3）如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其行为，造成损失的，行为人与第三人对本人负
8、连带责任。,五 代理关系的消灭,（一）代理关系消灭的原因1. 委托代理关系的消灭依民法通则第69条规定，有下列情形之一的，委托代理关系消灭： （1）代理期限届满或者代理事务完成； （2）被代理人取消委托或代理人辞去委托； （3）代理人死亡或丧失民事行为能力； （4）作为被代理人或者代理人的法人终止。 值得注意的是，作为被代理人的自然人死亡的，其委托代理是否消灭，民法通则未作规定。但通常的理解是认为应当终止，除非有法律规定的特殊情况存在。,2. 法定代理和指定代理的消灭（1）被代理人已取得或恢复民事行为能力； （2）被代理人死亡； （3）代理人死亡或丧失民事行为能力； （4）指定代理人的人民法院
9、或者指定单位取消指定。,（二）代理关系消灭的效果1. 代理权终止后，代理人不得再以被代理人名义进行活动，否则就是无权代理。 2. 代理人对原代理事务有了结、报告和办理移交的义务。 3. 被代理人有权利和义务收回授权委托书及其他有关证明代理权的业务文本证件，委托代理人应当交回，不得留置。,（一）物业管理委托代理的含义代理人（物管公司） 代理关系主体 被代理人（业主、业主委员会） 相对人（专业公司等） 物业管理是一种委托代理（通过委托合同实现）。合同是产生代理行为的依据，代理行为是为了实现委托合同的内容，需要法律保障。,六 物业管理的委托代理问题,案情 李某1999年11月购买了金港房地产公司开发
10、的香港花园3号楼一套单元房。李某对房屋装修后，与2000年1月2日入住，并向金港房地产公司物业管理部交纳了2000年上半年的物业管理费1200元。2000年3月10日晚9时许，李某外出回来后将新购买的摩托车放入楼下的车棚里。第二天早晨李某上班时，发现车棚大门被人橇开，自己的摩托车被盗。当地派出所到现场进行了调查并立案。但是直到6月底仍未有结果。李某咨询律师后向房地产公司提出了索赔，房地产公司要求李某等案件侦破后再说。双方协商多次达不成一致意见，李某向法院提出了诉讼。,争议 李某的律师认为，房地产公司与李某之间存在物业管理合同关系，李某已交纳了物业管理费，并遵守物业管理的规定，将摩托车放置在车棚
11、内，自己无过错，无违约行为。房地产公司在售房广告中明确承诺：小区实施封闭管理，有值班室和专职保卫人员24小时提供门卫值班服务，区域内无闲杂人员。该广告是物业管理合同的重要组成部分。房地产公司应当全面履行合同义务，在小区内必须确保安全，对住户的财物负有看管义务。由于被告物业管理制度不完善，门卫防范不力，履行合同义务不当，由此造成车棚大门被撬，原告摩托车丢失，被告方应当赔偿因其违约而给原告造成的经济损失。房地产公司的律师认为，房地产公司进行物业管理的范围，不包括对住户小棚进行看护，李某的摩托车应当由盗窃人进行赔偿，房地产公司无赔偿义务，目前失窃案件已由公安机关立案侦查，摩托车并非不能够追回，在未有
12、结论之前，李某起诉房地产公司毫无道理。,分析 物业管理是指物业管理服务企业受物业所有人和使用人的委托，按合同对物业进行有偿修缮、维护和其他相关的服务，收取管理费。物业管理服务应该是多方面的，应当包括对业主放置在管理区域内合理地点财产的看护，因为委托物业管理合同包含有保管合同的内容。本案，房地产公司售房广告中已经明确了小区物业管理的服务范围包括维护财产安全的看护义务。（在通常情况下广告是没有约束力的，但是本案中房地产公司的售房广告内容却符合合同法关于要约的规定，是房地产公司对购买者提出的物业管理服务合同的条款，对其具有约束力。）李某与房地产公司之间事实存在着委托物业管理合同关系，李某在向房地产公
13、司物业管理部支付管理费后，已经尽了合同义务，有理由要求房地产公司履行合同义务。 房地产公司在提供服务时，由于制度不完备，防范措施不力，疏于管理，没有尽到应尽的责任，造成李某摩托车被盗，显然违背了合同约定的义务，合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任“. 由此可见，房地产公司应当赔偿李某的摩托车。房地产公司以应由盗窃人赔偿李某损失为借口来推卸自身责任是毫无道理的。,物业管理持续期里两个层次的决定关系： 委托人所采取的监督及激励的有效性决定着代理人的工作动机。 代理人的工作努力水平决定物业管理的实际成效。,（
14、二）有关管理效益和效率的几个主要问题：,1 产权利益使用效益包括 经营效益（租金、铺位收益等） 出让价值 物业管理中，委托人可能是一个利益共同体，其中有人可能就会有“搭便车”的心理，导致委托人监督积极性的下降。,2 监督距离,“物业管理”作为无形服务，评判有一定难度 物业管理的委托代理过程： 初始委托人（多元产权人）业主委员会物业企业最终代理人 （直接提供服务） 距离长，导致监督积极性缩小，监督力度减弱。,3 激励手段,激励：持续激发人的动机的心理过程激发人的动机心理过程的模式： 需要 动机，动机 行为，行为 目标。 正激励：续聘（奖励） 负激励：解聘（替代威胁、惩罚）,4 行为能力,要求:
15、委托方、代理方均应具备谈判履约能力。 选出的业主委员会成员应有责任心、公益心、专业能力、时间精力等。 物业管理单位应有权制止一些不当行为（包括业主的不当行为）,（三）物业管理委托代理问题的解决,1 业主权力方面 派生出 物业的产权物业管理权 业主总体的权利应由业主代表（通过选举产生）行使，给予适当报酬。 业主委员会权力的充分行使需要社团法人地位（法律上应诉、起诉身份）,2 市场成分方面,相关问题：房地产商品特殊性使物业管理必须前期介入，导致业主在前期有接受管理的被动成分。首次业主委员会的召开由物业公司参与组织，从根本上说也是不合逻辑的。 解决之道：入住一定比例和时间由行政主管部门派人指导成立业
16、主委员会，由业主委员会选聘、委托物业管理企业，方能保证物业管理权的行使不会异位和垄断。,3 在激励机制方面,物业管理的几点不对称： 信息不对称 组织不对称 履约考核上的不对称 使业主处于相对不利的地位 对管理单位的激励应多借助于：合同谈判（明确要求、标准、费用） 定期评议奖励（定性、定量结合）,4 政府介入方面 通过物业管理立法，加强对各方的规范约束；结合房改推行物业管理。,第四节 物业管理的民事法律行为与诉讼,一 民事法律行为,（一）民事法律行为概念是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 （二）特征：、民事法律行为是以发生一定的民事法律后果为目的的行为；、以意思表示为要素的表意行为；、是一种合法行为。,
