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1、境外承包工程见索即付保函基本知识 张德纯 Tel: 0532-8389 0733 Fax: 0532-8389 0730 E-mail: ,2018/9/6,-张德纯-,2,一、定义 见索即付保函（也称独立、自治或首次索赔即付保函）是担保人一项不可撤销的承诺，根据申请人的指示发出，保证在保函确定的最高担保金额内，凭与保函规定条件相符的索赔文件，向受益人支付任何索赔金额。国际商会见索即付保函统一规则使用手册。保函是担保被担保人履约，而非担保赔偿因被担保人违约所给受益人带来的损失。,2018/9/6,-张德纯-,3,二、用途 （一）用于贸易项目 货款的收付 从属费用的收付 投标 预付款 履约 维修
2、 租赁 补偿贸易,2018/9/6,-张德纯-,4,（二）用于工程项目 投标 履约 预付款 维修 关税保付等 （三）其它 海事 等等,2018/9/6,-张德纯-,5,三、特点 不可撤销性（避免使用“无条件”或类似字样，或具有“无条件”作用的条款） 独立性保函与基础合同的法律关系，保函与反担保的关系。,2018/9/6,-张德纯-,6,单据化条件（应避免非单据化条件），表面相符，无需证实违约。即对提交给担保人（反担保人）的任何单据或者由此而提交的一般和/或特别声明的格式、完整性、准确性、真实性、是否为伪造，或法律效力，以及任何当事方的善意、作为或疏漏的责任免于责任。该免责尤其适用于受益人根据第
3、20条（a）款所必须提交的用于支持其索赔的违约声明的准确性。同样也适用在反担保项下，担保人根据第20条（a）款所必须提交的声明。,2018/9/6,-张德纯-,7,担保履约。违约赔付，履约不赔，损失不赔。,2018/9/6,-张德纯-,8,四、分类 （一）按独立性和从属性分 1、独立性：担保人只能根据保函条款从形式上审核受益人的索赔是否与保函条款相符，而无义务调查被担保人是否真正违约的事实。一旦审核相符，担保人应不延误地支付保函项下的索赔金额，除非在付款前有被证实的欺诈存在，且由法院下达止付令。,2018/9/6,-张德纯-,9,除非保函另有特别规定，如“（XX名称及X日期的基础合同中规定的条
4、款（仲裁条款）同样适用于本保函且相应构成本保函不可分割的部分）”。出于同样原因，担保人不能期望根据基础合同的进度改变保函的金额，除非在保函中明确规定有关减额条款。即保函不依附于基础合同、裁决和判决等。,2018/9/6,-张德纯-,10,2、从属性：从属性保函是指发生索赔时，应调查并根据履行基础合同的真实情况，或依据仲裁庭的仲裁，或法院的判决结果来确定是否赔付，即从属性保函的赔付并不是依据索赔书赔付。（不遵从“458”规则）,2018/9/6,-张德纯-,11,（二）按用途分 投标 履约 预付款 维修（质保） 其它,2018/9/6,-张德纯-,12,（三）FIDIC（国际咨询工程师联合会的法
5、文缩写）项下 FIDIC适用于大型复杂高水平建设工程项目的管理。 FIDIC项下保函主要有： 1、投标保函 2、履约保函 3、预付款保函 4、维修保函,2018/9/6,-张德纯-,13,五、开立方式 （一）直开： 承包商与业主签订基础合同，合同规定承包商需向业主提供银行保函； 承包商向担保行提交开立保函申请； 担保行接受申请后，开立保函； 业主银行向业主通知保函。,2018/9/6,-张德纯-,14,被担保人 （承包商）,受益人 （业主）,担保银行,通知行,2018/9/6,-张德纯-,15,（二）转开 1、原因 2、要点,被担保人 （承包商）,受益人 （业主）,反担保行,担保行,2018/
6、9/6,-张德纯-,16,3、流程： （1）承包商与业主签订基础合同，合同规定承包商需向业主提供银行保函； （2）承包商向其银行（反担保行）提交开立保函申请； （3）反担保行接受申请后，向业主银行（担保行）开立反担保保函，指示担保行按指定的格式向业主开立保函。同时，反担保行对担保行提供反担保； （4）担保行接受反担保行的指示，按指定的格式向业主开立保函。,2018/9/6,-张德纯-,17,（三）信开 （四）电开,2018/9/6,-张德纯-,18,六、要素 申请人 受益人 被担保人（申请人或申请人的子公司）,2018/9/6,-张德纯-,19,4、担保目的（保函种类） （1）投标保函：担保被
7、担保人在开标前不撤标、不改标，在中标后按时递交履约保函和/或预付款保函。否则，担保人应承担赔付责任。 （2）履约保函：担保被担保人按时、按质、按量履行基础合同的约定。否则，担保人应承担赔付责任。,2018/9/6,-张德纯-,20,（3）预付款保函：担保被担保人按时、按质、按量履行基础合同的约定。否则，担保人应履行退款（本金加利息）责任。 （4）维修保函：担保被担保人按时、按质、按量对工程进行维修。否则，担保人应承担赔付责任。,2018/9/6,-张德纯-,21,5、担保金额 投标保函：一般为标书金额的5%左右。 履约保函：一般为基础合同金额的15-20%左右。 预付款保函：以实际收到的金额数
8、，且一般不超过基础合同金额的15-20%左右。 维修保函：一般为基础合同金额的5%左右。,2018/9/6,-张德纯-,22,6.索赔条款 （1）直开时： 提交与第20条(a)款及保函条款相符的单据，及 必须在保函到期前在保函规定的地点提交索赔文件。,2018/9/6,-张德纯-,23,458第20条： a)在保函项下任何付款要求均应以书面做成（保函规定的其它单据也应是书面的），并应随附文字声明予以佐证（无论是书写在索赔书上还是单独出具一份或几份附于索赔书之后均可），该声明应陈述下列情况： （i)申请人未履行有关合同项下应尽义务；或者，当保函是投标保函时，申请人违反有关招标条件；和 （ii)申
9、请人违约的具体方面 b),2018/9/6,-张德纯-,24,原文： Article 20 a) Any demand for payment under the Guarantee shall be in writing and shall (in addition to such other documents as may be specified in the Guarantee) be supported by a written statement (whether in the demand itself or in a separate document or document
10、s accompanying the demand and referred to in it) stating: （i) that the Principal is in breach of his obligation(s) under the underlying contract(s) or, in the case of a tender guarantee, the tender conditions; and （ii) the respect in which the Principal is in breach b),2018/9/6,-张德纯-,25,下列描述已能够满足第20
11、条a款中(i)和（ii）两个层次的要求： “申请人因基础合同未按时完工而违约。”受益人不应被要求再特别说明未完工的部分； “申请人因根据基础合同交付的工程存在缺陷而违约。”受益人不应被要求提供有关缺陷的技术细节； 在投标保函的情况下，“申请人因未按招标条件在到期前提交一份履约保函而违约。”或：“申请人因未按招标条件在到期前签定合同而违约。”,2018/9/6,-张德纯-,26,（2）转开时： 向反担保人提交索赔的担保人同在保函项下提交索赔的受益人一样只需提交与第20条（b）款相符的索赔，该条款规定： “反担保项下的任何索赔书都应有一书面声明佐证，说明担保人已收到符合保函有关条款及本条款规定的索
12、赔书。”,2018/9/6,-张德纯-,27,为此，担保人只需在索赔或另附的单据中声明：“我方已收到与我方保函条款及本条款规定相符的索赔。” 担保人不应被要求： 向反担保人提供在保函项下已向受益人实际付款的证据； 传递受益人的索赔、违约声明及其它任何所附单据（正本或复印件），以作为在反担保项下获得支付的前提条件； 提供任何证实的单据、项目或数据，或证实受益人在保函项下提交违约声明的准确性。,2018/9/6,-张德纯-,28,7、索赔地点 （1）直开：在保函失效前提交至在保函出具地的担保人。 （2）转开： a)受益人在保函失效前提交至在保函出具地的担保人。 b)担保人（转开行）在反担保保函失效
13、前提交至反担保保函出具地的反担保人。,2018/9/6,-张德纯-,29,8、索赔时间 （1）直开时： 受益人索赔 （2）转开时： a)受益人索赔 b)担保行（转开行）索赔时间较受益人索赔时间滞后15-20天左右。,2018/9/6,-张德纯-,30,9、索赔语句 要求付款 要求或付款，或展期,2018/9/6,-张德纯-,31,10、生效条款 （1）投标保函：开出时生效。 （2）履约保函：以基础合同生效日期和履约保函开立日期较晚者为保函生效日期。（有时，需要受益人在接受履约保函时退回投标保函）。,2018/9/6,-张德纯-,32,（3）预付款保函：以保函指定账户收到预付款日为预付款保函生效
14、日期，以实际收到的金额且不超过保函担保的最高金额为限。,2018/9/6,-张德纯-,33,担保人可以依据以下两种方法确定预付款保函生效条件是否已满足，且不超越担保人仅审核单据的责任： a)在预付款保函条款中规定预付款须支付到申请人在担保人处的账户上。或 b)规定申请人应向担保人提交一份其已收到预付款的声明，但对业主不利。,2018/9/6,-张德纯-,34,预付款保函生效条款参考格式： This Letter of Guarantee shall become effective from the date on which the contractor actually receives
15、the advance payment from you at its account no._ with THE EXPORT-IMPORT BANK OF CHINA QINGDAO BRANCH. The amounts under this Letter of Guarantee shall correspond to total payment actually received which not exceeding in total an amount of _ (say:_) by the contractor at the above mentioned account fr
16、om time to time under the Contract. However, the available amount under this Letter of Guarantee shall in no event exceed the amount actually received by the contractor at the above mentioned account.较“458”示范格式（国际商会第503号出版物）更为严谨。,2018/9/6,-张德纯-,35,（4）维修保函： a)从项目建设完工日即项目监理工程师颁发工程移交证书之日起（自此日起项目进入检修期或调试期）。且 b)以维修保函指定账户收到基础合同规定的尾款日为生效日期，以实际收到的金额且不超过保函担保的最高金额为限。,2018/9/6,-张德纯-,36,11、减额条款 （1）由于保函与基础合同是相互独立的，所以，担保金额不可能根据申请人履行义务的情况而自动调整。 （2）减额条款必须在保函中予以规定。,
