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1、不作为犯的实行行为及其着手之认定钱叶六2012-06-11 08:58:33 来源：法学评论2009 年第 1 期关键词 :不作为犯实行行为着手内容提要 :不作为并非是“什么也不为”，而是“没有为一定的行为”，不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件， 即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。不作为犯的着手的时点应是：违反作为义务的不作为的开始之时，或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。一、不作为犯概说（一）不作为的本质和类型一般认为，刑法中的行为可区分为作为与不作为两种
2、基本表现形式。所谓作为，是指诸如抢劫、暴力、欺骗等以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，简而言之，是“不应为而为”，亦即法律要求人们不应为，而行为人却有所为。而所谓作为犯就是指以积极的作为方式实施犯罪，刑法分则中规定的犯罪绝大多数是作为犯。而不作为是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为，理论上概括为“当为而不为”，即法律期待人们为一定的行为，而行为人却不为。 不作为犯就是指以这种不作为的方式实施的犯罪。考虑到不作为犯的本质是由于不履行法定的义务而构成的，有学者径自将不作为犯定义为“未履行法定义务的犯罪”。1 但值得注意的是，尽管作为是积极而为，不作为犯通常表现出
3、消极的身体静止，但不可绝对地以积极与消极、 动与静来区分作为犯与不作为犯。因为不作为犯罪在许多情况下也表现为积极的身体动作，甚至表现为激烈的动作。 例如，如我国刑法第 202 条规定的抗税罪、 第 313 条规定的拒不执行判决、 裁定罪即是如此。 因此，不作为犯必须和特定的作为义务联系起来，在这个意义上说，所谓不作为，并非意味着什么也不为，而是没有为一定的行为。 2 不作为犯的原则形式是真正不作为犯（纯正不作为犯），如日本刑法中第107 条规定的聚众不解散罪、第130条后段所述的不退去罪以及我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪、 第 261条规定的遗弃罪、 第 202 条规定的抗税罪、 第3
4、11 条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、 第 313条规定的拒不执行判决、 裁定罪、第 429 条规定的拒不救援友邻部队罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪、第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪等，均是指构成要件明确是以不作为的形式规定的犯罪，或者说刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。另外还要考虑的一种情形就是：诸如对于刑法中的“杀人行为”，通常预定的是卡脖子勒死，用枪打死、用刀刺死或用毒药毒死等作为方式，但问题在于， 不给自己的小孩喂奶致其饿死， 将年迈残疾的老人弃置荒山野岭而致其死亡的，也当然必须解释为杀人罪。这种情形在理论上被称之为不真正不作为犯（不纯正不作为犯） 。至于如何界定不真正不作
5、为犯以及处罚不真正不作为犯是否违背罪刑法定原则，乃是个问题。（二）处罚不真正不作为犯是否有悖罪刑法定原则1理论纷争如何界定不真正不作为犯以及处罚不真正不作为犯是否背离罪刑法定原则，中外学者们的认识并不统一。大陆法系传统刑法理论认为， 不真正不作为犯， 是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪，或者说是由不作为实施的作为犯，符合作为犯的构成要件。 由此，所谓的不真正不作为犯本来是作为犯，只是在存在意义上是通过不作为的形式来实现的， 亦即不作为犯并非由刑法规定的构成要件。正是基于此认识，不少学者对处罚不真正不作为犯的做法提出了“有违罪刑法定原则”的批评，如德国学者考夫曼指出： 既然刑
6、法对诸如杀人罪的构成要件是以作为形式加以规定， 只是意味着对禁止规范的违反，那么，认为以不作为方式符合这种要件的，这正是一种类推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。3 日本学者金泽文雄基于相同的理由指出，既然刑法没有直接处罚的规定， 处罚它不是违反罪刑法定主义吗？4 法国刑法学者卡斯特斯特法尼也指出：“放弃不为无论如何不等于实行而为，对此作出另外的决定就等于以类推的方法进行推论， 而这是一种受禁止的解释方法，只有在法律有明文规定的情况下，不作为才具有实行的价值，从而使当事人受到对实行的犯罪行为所规定的刑罚。” 5 与此相对，在目前的大陆法系刑法学界，一种更为有力的见解认为， 处罚不真正不
7、作为犯并不违背罪刑法定原则，并非类推解释。其理由是：其一，从规范论上来看，如果认为杀人等罪的构成要件， 只是意味着对禁止规范的违反， 那么，对处罚不真正不作为犯的做法的批评是成立的。但是，“刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，完全可能包含不作为，禁止为 , 的禁止规范中，其中也包含在特定场合必须实施一定的行为的命令规范。”6 例如，对于母亲不给幼儿喂奶致其饿死这种典型的事案，不以杀人罪来处罚， 显然不合适。那么，对此该如何解释呢？刑法分则关于杀人罪中的“杀人者”这一构成要件的根本要旨在于，必须尊重他人的生命这一行为规范不仅包括不得杀人这一禁止规范，还包括必须救助他人的生命这一规范。那么，按照
8、这种解释， 杀人罪构成要件即便不是真正不作为犯，其在理论上仍可作为不作为犯。7 其二，从身体的动静角度来看，如果认为刑罚法规所规定的杀人、放火行为只限于作为，那么，处罚不作为的杀人与放火的确会违反罪刑法定原则。但是，刑法分则条文预设的构成要件的行为，通常像“杀人”、“放火”一样，只是被抽象地规定，而并没有明确将“杀人”、“放火”限定为作为。因而，除了在性质上应当排除不作为的情形之外，应该说，其他的所有的构成要件都包括不作为。8 我国刑法理论主流观点认为， 不纯正不作为犯， 是指行为人以不作为实施刑法规定的既可以由作为构成又可以由不作为构成的犯罪；9 “不真正不作为犯或者不纯正不作为犯， 是指刑
9、法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论一般认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。 这种情况下的不作为犯，可谓不真正不作为犯。”10 2笔者见解笔者以为，当前大陆法系学界肯定的见解及我国刑法主流学说关于不纯正不作为犯的理解是正确的： 一方面，刑法中的一些犯罪尽管在形式上未表述为不作为的形式，但也没有将之规定为必须是作为的形式，如刑法关于放火、杀人、破坏交通工具罪的规定，就没有规定为“故意以作为形式杀人的”、“故意以作为形式放火的”、“故意以作为形式破坏火车、汽车、电车, ”，那么，从解释论上，这些犯罪既可以由
10、作为构成，也可以由不作为构成， 只是通常是由作为构成而已。例如，破坏交通工具罪中的破坏行为，通常来说是积极的破坏方式，但通过不作为的方式破坏交通工具的未尝不是符合破坏交通工具罪的客观行为，如铁路扳道工出于颠覆火车的故意，在火车来临时故意不扳道岔，致火车颠覆， 造成数节车厢毁损和人员重大伤亡的，这显然构成不作为的破坏交通工具罪。所以说，其中的破坏行为，可以是作为，也可以是不作为，法律并无特别限制。11又如，放火罪通常表现为行为人用引火物点燃所需燃烧的对象这种作为的方式，但也不排除不作为的情形， 例如，行为人点燃神案上的蜡烛之后，发现蜡烛向一边倾斜，有引起火灾的危险，但一想到引起火灾，可以获得一笔
11、巨额保险金，故而就转身离去， 导致火灾的发生； 锅炉工中午在值班时， 因早上单位后勤领导批评了他，心中很是不快，于是就在该给锅炉加水时不加水，而躺在宿舍里睡觉，造成锅炉爆炸事故， 等等。对于法律上的这种现象， 我国有学者非常精炼地指出：刑法对于特定犯罪本未预设作为犯的类型，或者说本不是专为作为犯设定构成要件。12 另一方面，从作为与不作为的性质来看，尽管二者的构造不同，但由不作为导致犯罪构成实现的， 同作为导致犯罪构成的实现具有等价性，或者说，从实质上看，不作为与作为同样引起外界的变化， 对一定的结果的发生具有原因力，同样都侵害了一定的社会关系或法益。由此可以得出结论， 不真正不作为犯中的不作
12、为行为同样符合刑法分则中关于某种犯罪的类型性的构成要件的行为或法定犯罪构成中的客观行为， 同样具有法益侵害的性质， 因而处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则。二、不作为犯的实行行为之认定尽管说不作为犯是由于行为人未能履行特定的法律义务而成立犯罪，但并非意味着行为人开始不履行特定义务之时就构成犯罪。一般而言，只有在行为人的不作为已经造成法益侵害的后果或者至少具备了法益侵害的现实、紧迫危险时，才有论罪处刑的必要。亦即，在不作为犯的场合很难有处罚预备的情形的存在。在这个意义上说，不作为犯的实行行为的判断乃关乎行为人刑事责任的有无的重大理论和实践问题。 那么，不作为犯的实行行为应如何认定呢？笔者以为
13、，不作为犯的实行行为的成立需具备以下三个条件：（一）行为人负有法律要求的作为义务（保证人义务的存在）如前所述，不作为犯， 并非是因为什么都没做而构成犯罪，而是没有为法律期待的一定行为或者说没有履行特定的法律义务而构成了犯罪，因此，某一不作为成为实行行为，首要要件就在于特定的义务主体没有履行犯罪构成要件中的法定作为义务。这种法律要求保证构成要件的结果不发生的义务承担者在德日刑法理论上称为“保证人”或被认为具有“保证人的地位”，处于保证人地位的人所应履行的法律义务就是保证人的义务。13 在具有发生某种犯罪结果的危险状态的场合，法律就期待保证人为一定的行为以防止法益侵害的后果的发生即履行保证人的义务
14、，如果保证人不实施法律所期待的一定的积极行为而防止结果发生的话，在一般人看来， 就具有和作为同样的发生结果的危险，因而行为属于与结果具有刑法上的因果关系的不作为的实行行为。由于保证人义务的提出旨在解决哪些人的作为义务才是不作为犯实行行为的作为义务的问题，因而我国刑法理论大多径自称之为不作为犯的作为义务的来源或根据。在真正不作为犯的场合， 由于法定的构成要件对作为的义务主体及内容作了明确规定，因而保证人及其作为义务的认定一般不成问题。如我国刑法第202条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处, 。”其中的作为义务主体就是负有交纳税款的人， 包括纳税人和扣缴义务人， 而其中的纳税人和扣缴义务人
15、的范围在相关法律、法规是有明确规定的，其作为义务的内容就是交纳税款。又如，刑法第 311 条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供的，情节严重的，处, 。”很显然，构成本罪的作为义务的主体是明知他人有间谍犯罪行为并受国家安全机关调查的人，其作为义务的内容就是提供有关情况或证据。但成为问题的是，由于刑法条文并未对不真正不作为犯的作为义务内容予以明确，因此，如何明确具有开放性构成要件要素性质的保证人作为义务的来源或范围问题，便成为解决不真正不作为犯实行行为的最重要的研究课题。如前所述，刑法分则关于像“故意杀人”、“放火”、“破坏交通工具”等被类型性
16、规定地抽象的客观行为， 除了在性质上应当排除不作为构成的情形之外，大多可由不作为构成。 但这是否意味着：只要存在某种不作为， 都是不作为犯中的实行行为呢？例如，一幼儿掉人粪坑中，行人A最先发现，行人 B、C随后也经过现场旁观，之后幼儿的父亲 D 、警察 E到了现场等，当时无论是谁跳入粪坑中，都会非常容易地将该幼儿救起， 但父亲嫌儿子有严重的生理缺陷，早就有杀子之念； 警察及其他行路人嫌粪坑太臭而不愿跳下去救人，最终该幼儿溺死。在一定意义上说，在场的所有人的不救助行为都是该幼儿死亡的原因。那么，这是否意味着未给予救助的 A、B、C、D、E等的“不作为”的行为都构成杀人罪的实行行为或者说都构成不作为犯呢？刑法果真处罚到如此程度，就使得不真正不作为犯的实行行为变得没有边际， 刑法处罚范围也因此无限制地扩大，这样的法律是苛酷， 也是不现实的。那么，该认定谁具有作为义务呢？这就涉及到不真正不作为犯中的保证人的作为义务的来源或根据问题。关于这一点， 我国刑法学界存有分歧， 目前主要有“五来源说”和
