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1、刑事辩护的十个理论误区顾永忠中国政法大学教授前言：刑事辩护是新型业务、现代业务、与时俱进的业务。新型犯罪：公司犯罪、期货犯罪、走私犯罪、计算机犯罪、信用卡犯罪、证券犯罪、信用证犯罪误区 1：程序辩护就是针对违法办案行为进行的辩护*什么是程序辩护或程序性辩护？程序辩护：不仅仅是针对违法办案行为的辩护。相对于实体辩护而言的。程序辩护是96年修改刑法时学者提出来的。*程序辩护的法律依据有哪些？刑事诉讼法 35 条：96 刑法：辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪人无罪、罪轻12 年刑法修改：去掉证明，变更成维护犯罪人的诉讼权利和其他合法权利（实体权利以外的权利：诉讼权利、程序辩护）。*程序辩护可
2、以分为几种情形？以针对的办案行为是否合法分类： 违法办案行为与合法办案行为。以针对的办案行为的法律性质分类：强制措施；侦查行为；诉讼程序等。以维护的合法权益分类：诉讼权利；其他合法权益审前辩护：保释；侦查阶段：需要程序辩护；确实要起诉的案件，以程序辩护为主；审判阶段：实体辩护为主、程序辩护为辅。误区 2：律师保守执业秘密是义务而不是权利律师法第 38 条：应当保守秘密；刑诉法46 条：辩护律师，知悉的秘密， 有权予以保密。 准备或正在实施的 应当告知公安机关。*权利可以放弃、义务不能放弃。保密是权利还是义务？律师一般情况下的免证特权。 即没有作证的义务， 但是不能禁止其作证。*近亲属不能强制作
3、证，国际上：亲属具有免证特权。法庭前可以作证，没有免证特权。误区 3：非法证据都应当依法排除什么是非法证据？非法证据都要排除吗？比较： 2010 年关于非法证据排除的规定第1 条、第 2条；2012 年刑诉法第 50 条、第 54 条比较：非法言词证据与应当予以排除的证据刑事司法中，要排除非法证据很难。 排除意味着宣告公安机关、检察机关违法办案，法院难以抉择。推荐：将证明力和证据的合法性结合在一起辩护。误区 4：在特定情形下辩方也要承担举证责任2012 年刑诉法第 49 条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民法院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。持有型犯罪：辩方应承担举证责任
4、。12 年刑诉法规定不承担。控方承担的证明被告人有罪的举证责任包括以下内容：首先提出证据提出合法证据面向被告人及法庭达到法定证明标准未达到上述要求，应承担不利后果：指控不成立。怎样理解巨额财产来源不明罪及持有型犯罪的举证责任？传统观点要被告或辩护人举证。现在：不承担举证责任。 现代刑事诉讼基石：无罪推定原则。辩方是否承担举证责任？不承担。律师取证：没有法定强制性取证权利。误区 5：我国定罪证明标准已改为排除合理怀疑的证明标准2012 年刑诉法 53 条第 2 款：证据确实、充分，应当符合以下条件（证明标准）：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；不仅仅是犯罪构成要件。 比如：被害人身份、 赃款赃物
5、的去向、犯罪工具的去向。证明标准因案而异。（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；查证属实。（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。误区 6：律师核实证据权应受到限制（为保护证人）2012 年刑诉法第 37 条第 4 款：辩护律师 ；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。2012 年两高三部一委规定制定过程：限制律师核实证据的权利，后去掉了。如何理解该规定？如何核实？敏感证人为何审查起诉才可以核实？为何应当允许律师核实证据而且不应受到限制？误区 7：罪轻辩护是指从轻、减轻、免除刑罚的辩护（定罪）罪轻辩护： 罪本身的辩护。 罪名没问题适用的法定刑没问题（量刑
6、）从轻、减轻、免除刑罚的辩护：罪以外的情节进行辩护。误区 8：辩护律师不应当进行疲罪辩护律师可否进行彼罪辩护？可以。 律师不是只对是否构成指控罪名进行辩护。条件：疲罪轻于此罪； 告知犯罪嫌疑人或被告； 征求犯罪嫌疑人的同意。律师如何进行彼罪辩护？昌平“倒戈律师案”误区 9：律师不能既作无罪辩护又作量刑辩护实践中遇到的问题： 理论界看法；访英观点：当无罪辩护存在条件时，尽最大权利无罪辩护； 当存在定罪可能时， 也不能放弃对量刑方面的辩护，最大程度维护当事人的合法权益，是律师的职责所在，而不是注重律师的面子和个人利益。何种情况下可以进行如此辩护？疑难复杂案件对无罪辩护不自信案件出于现实考虑的案件误区 10：我国已建立交叉询问的规则我国还未建立该规则。
