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1、论侵权之债上的“可赔偿的损失”一、研究可赔偿性损害的意义在这个走向权利的时代，人人都在“为权利而斗争”，但权利本身很容易遭到侵害，所谓“有权利即有救济”、“有损害就有赔偿”， 这些法谚最终在法律上体现为损害赔偿制度。可是，在处理具体问题时又会遇到这样一些难以处理的情况：到底什么权利在受到侵害时可以主张损害赔偿？比如有的鸟类现在已经灭绝了，喜欢听这种鸟叫的人因此而丧失了一种利益，他们能够就此种利益的丧失而起诉吗？甲侵入了乙的土地，但是并没有造成实际损害，乙能对甲提起侵权之诉并获得赔偿吗？可见，解决什么是侵权法上的可赔偿的损失的问题还是有其重要的理论和实践意义的。二、研究可赔偿性损害的哲学基础首先
2、根据康德哲学， 每个人的意志都是自由的，主体在客体上的自由意志是权利的本质。自由意志是自在自足的。主体对客体的支配只是这种本质的表象。表象只能无限接近于本质，而不能完全体现本质。权利便是自由意志的抽象表象，而各种权利外观又是自由意志的具体表象。而侵权实质则是另外一个意志对某特定客体自由支配的意志与原权利人在该客体上的意志的冲突。1于是两个意志各自都想支配客体，此种冲突的表象就是原权利受到后一权利的干涉。那为何在两个同样都自由的意志发生冲突的时候，法律会选择保护前者呢？法律要做的仅仅是提供调和意志冲突的一种手段。损害则是这种冲突后果的外象。但是否所有的冲突后果的外像都要有后一个自由意志的主体来消
3、除呢？是否有一套具体的判断标准呢？可见，可赔偿损害问题的解决有其积极的哲学意义。三、可赔偿性损害各国的立法例1、英国的相关规定英国没有界定可赔偿损害的一般成文法。主要是同过逐案分析的方式来确定的在一些特殊情形，尽管通常认为没有损害，成文法也当然有权规定可以起诉2。人身损害和财产物理属性的损害都是法律上的损害。因疏忽造成的纯经济损失，往往是不可赔偿的损失，除非当事人之间有特殊关系。比如在欺诈、 故意干涉合同或者破坏当时人的合同预期、恶意虚假陈述或假冒商标的情形，纯经济损害赔偿不受限制。2、美国法的相关规定美国法没有界定何谓可赔偿性损害。一般认为，侵权案件适用机种损害赔偿形势：a、对受害人的财产损
4、失（out-of-pocket ）或者金钱损失（主要是治疗费用和收入损失）b、对疼痛与痛苦之类的非财产损害赔偿c、对特定案件适用的惩罚性赔偿。名义损害赔偿时少数案件才会遇到的问题，即在原告没有遭受明显的损失，不能提起诉讼时。受害人的律师费用不能作为损害的一部分获得赔偿。奥地利法中的相关规定3、法国的相关规定法国民法典第1382 条到 1386 条对什么是可赔偿损害并没有做出法律上的界定。这些规定只是将损害作为侵权责任的三个条件之一，另外两个条件是因果关系和法律事实。可赔偿损害的界定是宽泛的、自由的。一般的规则是，所有的损害只要是确定的、本人遭受的、直接的和合法的，都可以赔偿。4、德国的相关规定
5、德国民法典没有界定什么是可赔偿损害。很多奖损害作为责任条件的条款以及有关损害赔偿的特别条款 （德国民法典第249 条一下） 使用了这一术语，但都没有界定。法院也避免界定可赔偿损害。在学术作品中， 损害被界定为默认受法律保护的权利、财产和利益遭受的1 美 波斯特马，哲学与侵权行为法（世界法学译丛）北京大学出版社 158 页 2See, e.g. Protection from Harassment Act 1997(anxiety and distress) 损失。但就解决损害赔偿的具体问题而言，这一界定是模糊的。35、奥地利法的相关规定奥地利民法典第1293 条第 1 句规定了可赔偿性损害的法
6、律定义：“损害时给某人财产、权利或者人身造成的不利益”。这一宽泛的损害定义既包括了实际损失，也包括通过估计评定的损失；从另一个角度说，它包括财产损害和非财产损害。但是，奥地利民法典第1293 条第 2 句限制了损害的意义： “损害应该区别于所失利润损失，这些利润是默认按照事物的进程可以获得的。 ”这样，第 1293 条就区分了实际损失和利润损害。但是，对损害是法律概念还是自然概念还有争议，主流观点认为损害是法律概念。46、意大利的相关规定意大利民法典并没有界定可赔偿损害的概念。损害是经济意义上的，随着时间的变化而变化。唯一确定的只是它必须是可以从经济角度评价的一种不利益。7、比利时法中的相关规
7、定在比利时法中，可赔偿损害通常被描述为受害人在侵权之后的实际状况与受害人若没有遭受侵权时的假设状况之间的差异。受害人应该如何获得赔偿，才能最大限度精确的弥补其损失是由法官决定的。法官判断的唯一标准是实际损失。比利时法院常常明确表示“精神损害”是可赔偿损害，而且其他遭受“反射”精神损害的人也可以请求赔偿，比如受害人的亲属。在侵害人格权护着侵害环境（生活环境受到影响的人请求赔偿）的案件中，比利时法院对疼痛与痛苦损害往往判决1 元的损害赔偿金。这种象征性赔偿与“名义损害赔偿”是类似的，象征性赔偿被认为是赔偿性的。8、荷兰的相关规定荷兰的成文法并没有规定什么是可赔偿性损害。通常认为，财产损害包括三个要
8、素：a、因果关系要素b、比较要素，即比较受损前后的状态c、假设要素。在法学理论中，损害概念有时被理解为是因为某个时间造成的不利益，但一些法学家坚持损害首先是一个规范性概念。59、总结通过对以上各国的比较我们可以发现，各国法律都没有明确界定什么是可赔偿性损害，即使是新荷兰 民法典 也没有界定什么是可赔偿性损害。但是从各国的基本逻辑上我们可以看出，损害是一个法律概念，无论是奥地利还是其他国家都是如此。虽然其出发点是 “自然”意义上的损害，但是，只有法律上的损害才能赔偿。奥地利 民法典 第 1293 条是成文法对损害的唯一定义。虽然其他国家的成文法没有界定，但法院的观点和学者的著述还是用了类似于奥地
9、利民法典的定义，或者在此基础上有所发展。 但是， 奥地利的这种宽泛的定义只能是一个知道方针，其适用还依赖于对具体案件的深入考量。 对可赔偿性损害是否应做更为详细的界定是个值得怀疑的问题。为了保证可赔偿性损害的概念能够更好的适用于绝大部分案件，使其适用能够适应不断变化的情况，可赔偿性损害的概念应该有一定的弹性，而不应该是一个教条式的定义。6四、判断可赔偿性损害时所应考虑的构成因素通过对西方各国可赔偿性损害立法例的研究我们认为，可赔偿性损害的概念应该有一定的弹性，而不应该是一个教条式的定义。那么，在具体问题中应该判断哪些因素呢？3Lange(supra note 1) pp.39 et seq.;
10、 Magnus(supra note 5) p.21; Palandt/Jeinrichs V orbem. Vor 249 no.7; Staudinger/Medicus, Vobem.zu 249-254 no.32 et seq. 4T.Mayer-Maly, Schadenersatz fuer Gebrauchsentbhrung 1967 ZVR, 282-283;espoused by H.Koziol(supra note 16)no.2/8 5see, e.g. MON. NIEUW BW B-34 Bloembergen, M.24 6马格努斯侵权法的统一，损害与损害赔偿
11、法律出版社276 页一个法律系统可以通过两种方式来界定受保护利益的范围。第一种模式是， 该法律可以明确禁止或者要求某种行为，通过这些规定， 我们就可以归纳出法律所试图保护不受侵害的利益。另一种模式是法律可以明确描述某些受保护的利益，或者用概括的方式来界定受保护的利益。实践中，这两种模式通常都是结合在一起适用的。7我们在这里不应该预先设置一个封闭式的清单或者一个明确的位阶关系。在具体的实践中我们可以考虑如下的因素：（一）界定可赔偿的损失的范围时要处理的几对矛盾1、应处理好保护受害人权益与维护民事主体行为自由之间的矛盾。侵权法是一把双刃剑。扩张侵权法的保护对象固然有利于保护民事主体的权益，但却会损
12、害行为自由；反之，则会不利于保护受害人，不利于彰显社会公平与正义。8为了避免过分严苛的责任，也不能使可赔偿损失的范围漫无边际。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时 , 才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。无论是从单个侵权行为人的利益出发 , 还是为了自身生存的愿望, 侵权行为法都必须将那些过于遥远 的损害从其体系中排除出去。 ”92、应协调好侵权法与其他社会补偿制度之间的矛盾。现代社会，为了强化对事故受害人的赔（补）偿，各国都建立起了一套包括侵权制度、保险制度、社会救助制度在内的补偿体系。侵权法不应成为填补损害的唯一或者主要制度，而应与其他补偿制度协力共存，这将是侵权法未来发展
13、的必然趋势。基于此， 我们在界定可赔偿的损失的范围的时候，应注意预留必要的弹性，以便实现侵权补偿制度与其他损害补偿制度之间的互动。103、应协调好强化受害人权益保护与社会经济发展及伦理道德观念变迁之间的矛盾。过度扩展可赔偿的侵害的范围将会导致诉讼的泛滥。如果大量案件进入了法院的大门，又因为超出了社会经济发展水平以及现有司法资源的承受力而不能得到及时、有效的审理、裁决和执行，就势必影响甚至是动摇侵权法的权威性。11（二）被损害利益价值的大小对其可赔偿性的影响受保护利益的范围取决于利益的性质。价值越高，界定越精确、越明显，其所受的保护就越全面。12毫无疑问的是，在所有发达的法律体系中，生命、身体或
14、者是精神的完整性，人的尊严是够受到最全面的保护的。在民事权利体系中，人格权是民事主体享有的基础性权利，在权益位阶上应该处于较高层次，而且这些利益往往具有较大的社会价值。这些特性都决定了这些利益能具有较广泛的可赔偿性。财产权对于个人而言也具有巨大的利益，而且对整个社会的发展都重大的影响。这里的财产包括金钱（包括现有的以及在未来收入损失的情形，期望可以取得的财产）、知识财产或者股份之类的无形财产以及土地货物等有形财产。对于受害人而言， 既得利益具有确定性，期得利益则无法明确，既得利益较期得利益而言价值更大，更容易受到保护。财产权和人身权由于其对个人和对整个社会的巨大价值，受到了侵权法最广泛的保护。
15、在判断其他权益的时候，我们也可以遵循分析该权利价值大小的逻辑来判断该权利是否应当得到保护。（三）被损害的利益的合法性对可赔偿损害的范围的影响如果某人受到侵害的利益最初是通过合法途径获得的，那么该利益受到侵害时，被侵害7Principles of European Tort Law Text and Commentary ART 2:101 P.13 8德马克西米利安 .福克斯侵权行为法 ,齐晓坤译，法律出版社第4-5 页 9德克雷斯蒂安 .冯.巴尔 :欧洲比较侵权行为法(下卷),焦美华译 ,法律出版社2004 年版 ,第 1 页 10杨立新、杨彪：侵权法中的可救济性损害理论，载政治与法律200
16、7 年第 6 期 11王泽鉴 . 侵权行为法 : 第一册 M. 北京 : 中国政法大学出版社, 2001. 71. 12Principles of European Tort law ART. 2:102. Protected interests (1)人利益获得保护的机会很大。可是如果该利益是非法取得的，受害人还能否要求侵害人赔偿？我们可以考察一下欧洲各国的立法。奥地利法虽然对此没有规定，但通说认为加害人原则上无需赔偿非法损失，理由是这种请求权不符合法律的规范目的，侵权法的目的不是为了保护法律制度禁止的利益。比利时的法律规定：侵权赔偿请求要忽的法院的允许，必须以合法利益（并不必然是法律权利）受到侵害为基础，非法损失得不到赔偿。英国、德国、意大利、荷兰也都有类似的规定。13但是需要注意的是， 受害人处于不法状态的，其被侵害的利益并不仅仅因此就成为非法。比如，某走私者在一次事故中受到的人身伤害和其他物质损害可以得到赔偿，但其通过走私非法获得的利益不能赔偿。（四）侵权人的主观心理状态对可赔偿性损害的影响侵权人在侵权的过程中
