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1、劳动合同法实务与企业应对 （2016）,重庆和茂律师事务所 张 凌 律师,一、用工法律风险管理,规章制度 员工入职管理 员工病假（医疗期）管理 员工离职,（一）规章制度,合法性：内容合法，程序合法，公示。 民主程序：审核提出程序平等协商程序公示程序,劳动合同法第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释20
2、0114号)规定,用人单位根据劳动法的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 （瑕疵导致败诉）劳部发1997338号文件规定，劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳 动管理，列举式地规定了企业规章制度所包括的内容。,员工违纪处理的条款设计（合法并且充分合理性）,违纪行为：一般违纪、较重违纪、严重违纪（一定要描述详细准确）。 违纪处分：降级、调岗、降低或免除职务、降低工资、解除劳动合同等（不能经济处罚，“开除、除名”字眼由解除劳动合同代替，但可
3、以赔偿损失，如违反保密条款和竞业限制）设计：累计2个口头警告即可给予1个书面警告，2个书面警告可予以解除劳动合同的转化关系处分程序，等等。 流程：（1）对违纪行为过程的书面记录（固定违纪行为）；业务部门领导可直接记录员工的违纪行为，要求员工签字，员工拒绝签字时，可由见证人做见证签字。 （2）违纪处罚书面通知。一般为一式两份，员工和公司各留一份。,对违纪员工处罚时应注意的问题,第一，要处理人性化要给予违纪员工尤其是一般违纪的员工申辩解释的权利和渠道，鼓励和帮助员工改正错误。一是让员工拥有自我辩解的权利，在平等平和的对话中，即使解除劳动合同关系，也能减少对立和对簿公堂的几率;二是给予员工自我救赎的
4、机会，充分利用员工晋升和加薪的心理，提供一个限期改正的方案，并对其行为表现进行跟进了解和各种提示。,第二，要证据完备化,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，企业作出解除劳动关系等对员工有重大影响的处理决定，保全和收集证据至为重要。证据的收集要及时，应当第一时间搜集固定证据。照片、录音、录像、记录证言、当事人的事件说明或者检讨书等等，这些都应当在员工违纪行为发生后第一时间搜集固定。 证据的收集要全面，通常可以证明员工违纪行为的证据主
5、要有： (1)违纪员工的“检讨书”、“申辩书”、违纪情况说明等等; (2)有违纪员工本人签字的违纪记录; (3)其他员工及知情者的证明; (4)有关物证; (5)有关书证及视听资料; (6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。 司法实践中，有违纪员工签字的书面材料往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。,第三，要程序合法化,1、要确定企业已建立的合法的规章制度尤其是对违纪员工处罚的设定已公布，已经让每一位员工知悉，要通过工会或逐一进行落实，也可以将违纪处理设定在劳动合同中。如未规定，则不宜处罚。2、对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时纪录在案。对于员工旷工
6、、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录;每次违纪时，企业都做出相应的书面处理材料，要求员工签字。尤其需要注意的是，按照劳动合同法、工会法等法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3、送达是处理职工的必经程序，这是许多用人单位容易忽略的地方，也常常导致仲裁和诉讼失败之处。要确定处理意见或者解除劳动合同的书面通知已经送达违纪员工本人。本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在受送达
7、职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或者通过新闻媒体通知等。,（二）员工入职管理,劳动合同中劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间的约定方法。 初次订立劳动合同的期限选择 劳动合同中调岗条款的设计思路 如何在劳动合同中设计用工管理过程中的相关文书送达条款 试用期录用条件的设计思路与技巧,劳动合同内容,劳动报酬：可以约定基本工资+岗位工资+其他津贴。只要双方同意，不低于当地最低工资标准，福利待遇符合国家规定，合同就是有效、合法的。但计算经济赔偿金，社保缴纳基数等仍以实际工资计，约定过低并没有太大意义。 工作地点：尽量宽泛，不宜细化，但要明确，如可规定在市级范
8、围内。用人单位的工作性质是需要其经常调整劳动者工作地点的才能进行该约定，并需要在劳动合同中特别说明。且调动工作地点的目的只能是为了生产经营的需要。 工作时间：弹性工作时间的需要劳动部门特别审批并在劳动合同中特别约定。如不定时工作制，综合计时工作制。 工作内容：岗位、职位明确。,劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间,劳动关系的建立时间用工之日，非劳动合同生效之日 劳动合同的订立时间 用工之日 用工之日到一个月期间合法，无责任 用工一个月至一年间签违法，双倍工资（最高十一个月） 用工一年仍没签视为无固定期限劳动合同 用工之前签劳动关系自用工之日起建立,调岗 （对员工岗位的调整）,劳动合同法规定劳
9、动者的工作岗位应当是在劳动合同的必备条款。因为调岗必定带来绩效考核的提高或降低，继而导致员工收益的减少，故员工发现调岗有可能损害自己利益时，就会拒绝调岗。 双方协商一致的调整：包括在劳动合同中约定企业有权根据自主调岗的条款和双方协商一致解除；书面形式保留证据。 法定事由的调整 企业单方的调整 这种变更最容易发生争议，所以执行时必须注意，如果执行不慎，可能面临恢复原工作岗位及薪资或产生合同解除而引起赔偿的问题。 劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”,劳动合同中的相关文书送达条款
10、,劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务。 劳动合同法第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。” 劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。 邮寄以后，以邮政特快专递查询回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄回执
11、、员工入职登记表或劳动合同文本形成的证据链条，足以证明单位已经将通知送达了。,试用期录用条件的设计思路与技巧,录用条件量化或易于评判 试用期不符合录用条件，单位有举证责任 录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及职业道德条件三方面的内容 常用的录用条件 ： 1不具备政府规定的就业手续； 2无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料； 3不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责； 4患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病； 5与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系； 6与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内； 7通缉在案或者被取保候审、监视居住； 8未经
12、甲方书面许可不按本合同约定时间到岗； 9入职后不同意购买社会保险或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同； 10隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实； 11有其他不符合用人单位规定的具体岗位的录用条件的情形。,（三）员工病假（医疗期）管理,医疗期内企业不能进行非过错性解除和经济性裁员 劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 3个月到24个月的医疗期：1、实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；2、实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18
13、个月；20年以上的为24个月。 关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）的相关规定，对于某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的员工，24个月的医疗期内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。 医疗期与病假期的关系 ：法定期间，事实期间，刚性与弹性 医疗期满以后企业可以解除劳动合同 病假工资：病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80。 按劳动合同约定与规章制度规定。,（四）员工离职,主动离职：对员工离职的方法和离职工作交接做事先约定，并明确违约责任 企业辞退： 风险：辞退理由不成立，辞退程序不符合法律规定 ，辞退理由选择失误 ，解
14、除成本 应对： 检查企业的规章制度是否健全和规范，生效程序是否履行完备。 严格规范并执行企业辞退程序 解除后的证明、档案办理等方面的法律规定和程序 当员工离职时，企业负有出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续、保持合同至少两年备查等义务。劳动合同法规定：劳动合同解除或终止十五日之内，用人单位应当为劳动者办理档案和社会保险转移手续。,二、实务应用与问题总结,哪些用工不用签订劳动合同 退休返聘人员 在校生利用业余时间勤工助学 用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员（由劳务派遣组织与劳动者签） 家庭保姆（非家政公司派遣） 在校学生实习（只能签订实习协议） 使用其他单位的内退人员（在其他单
15、位缴纳社保需出示社保证明）,劳务派遣,人社部劳务派遣暂行规定2014年3月1日起施定 临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，不超过六个月 优势：降低用人成本支出，人事管理便捷专业， 减少劳动纠纷第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者不得超过工用工总量的10%第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。常见岗位：,内部承包向外部承包的转换,由承包人以公司（或个体经营户）名义与发包人签订承包协议，避免法律风险,无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。 （劳动合同法第36、3
16、8条、39条） 协商一致，可以变更，变更必须合法。 订立无固定期限劳动合同的情形： 1、协商一致 2、法定情形（当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订） ： （1）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的 ； （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位工作满10年且距法定退休年龄不足十年的； （3）用人单位和劳动者连续订立两次固定期限劳动合同。 3、劳动合同法第14条第3款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,解除补偿,协商一致：支付经济补偿金 四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 违法解除：支付双倍赔偿金。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,
