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1、l从威权管制到社会治理从威权管制到社会治理关于修订关于修订大大 气污染防治法气污染防治法的几点思考的几点思考关键词: 大气污染防治法修订 二氧化碳 市场机制 社会自我管制 法律责任 内容提要: 我国大气污染防治法的修订正在进行之中，大气污染防治法的修订，仍存在一些有待解决的重大问题。除了基于气候变化问题对二氧化碳的规制作出回应，以及结合我国大气污染现状提出大气污染防治应引入分区管理制度外，现行大气污染防治法仍然呈现出以政府为主体，以污染企业为规制对象的单一化威权体制特征，其法律实施效果不佳，也不符合现代社会自我管制与和谐发展的要求。为此，需要加强市场激励机制的作用，为社会自我管制和公众参与提供
2、条件，并基于行政责任和民事责任动因的不同，改变目前法律责任规定中重行政责任轻民事责任的现状。 我国大气污染防治法于 1987 年制定，之后随着我国大气污染防治形势的变化，于 1995 年和 2000 年先后修订两次。该法的修订于 2009 年再次被列入十一届全国人大常委会五年立法规划和国务院 2009 年立法计划。目前， 大气污染防治法的第三次修订正在进行，环境保护部已经完成该法修订草案的送审稿，全国人大环资委也在开展相关的起草工作。l近年以来，我国大气污染防治工作取得了较大进展，但由于大气污染形势的复杂化以及我国节能减排工作的紧迫要求，大气污染防治工作面临着新的挑战。尽管目前有关部门的起草工
3、作已经取得了较大进展，但仍存在一些有待澄清的问题，如后哥本哈根时期是否应当规制温室气体的排放，以及我国大气污染防治法与大气污染现状的同步问题。更为重要的是，环境保护领域的立法在总体上呈现出强烈的“命令控制型”形态，即有关法律规范以政府为主体，以污染企业为规制对象，呈现出“政府管制污染企业”的单一化威权体制特征，大气污染防治法也不例外。其法律实施效果不佳，也不符合现代社会自我管制与和谐发展的要求。本文就此开展一些讨论，以期为该法的修订提供帮助。一、二氧化碳之性质与规制在全球变暖的背景下，温室气体的排放控制是大势所趋。但是否将二氧化碳界定为大气污染物，国内外有很多争论，这些争论涉及到科学定义、管理
4、成本乃至政治问题，必须慎重。从国外来看，尽管目前有许多争论，但美国联邦最高法院于 2007 年 4 月 2 日判定二氧化碳为空气污染物，并要求联邦环境保护局予以监管。另外，大多数欧盟国家已经开始征收碳税，部分国家也在考虑征收碳关税的问题。从国内来看，大多数学者的观点是支持不将二氧化碳减排纳入大气污染防治法 。例如，翟勇认为，控制温室气体和大气污染防治在三个方面不同：大气污染防治与温室气体控制的立法宗旨或者l控制目标不同，二者的控制手段不同，法律责任也不同。 大气污染防治法作为国内法，主要规范我国各种导致大气污染的行为，并进行相关管理活动；二氧化碳控制是国际法律义务，主要是发达国家的责任，中国开
5、展减排活动只是道义行为，不属于法律义务1。常纪文也认为，二氧化碳不属于污染物质，因而碳排放问题不宜纳入大气污染防治法 。他同时也提出，可以采取变通的方法，将二氧化碳定位于大气环境影响物质，而不是污染物质，这样即可将大气污染防治法更名为大气环境保护法 ，将温室气体的排放控制以及臭氧层的保护纳入其中2。周珂则认为，将温室气体控制写入大气污染防治法，不论从科学上还是法律上都是不合理的。从科学上看，污染物是指既会对环境介质又会对人体造成损害的物质，而二氧化碳并不具备这样的特征；从法律上看，如果将其作为污染物，就脱离了联合国气候变化框架公约及京都议定书 ，因为针对跨境环境污染，国际上有另外一套法律规则1
6、。我们认为，在大气污染防治法中不宜将二氧化碳界定为污染物，理由如下：第一， 大气污染防治法规范的是大气“污染”行为，二氧化碳是大气的一个重要组成部分，是光合作用的重要成分，是人类赖以生存的重要物质基础。二氧化碳的作用是双重的，既有正效应，也有负面影响，其本身便是大气的一种重要组成成分，因此，将二氧化碳作为污染物这种说法是存在问题的。第二，如果将二氧化碳界定为污染物，势必要类似于其他污染l物，针对二氧化碳的所有排放行为全面实施环境法律规制，这不但包括排污收费(或征收碳税)，也包括排放超标的行政处罚等等，这在现实的环境执法中是难以操作的。第三，尽管目前普遍认为，二氧化碳的过度排放可能导致温室效应的
7、出现，但一方面科学证据并不明确，另一方面发达国家的人均排放和历史积累排放要远远大于中国。如果大气污染防治法将二氧化碳界定为污染物，势必导致中国在气候变化谈判中处于不利位置。此外，中国在气候变化谈判中强调自己为发展中国家，因此一直采取与其他发展中国家协调一致的策略。目前其他发展中国家并未将二氧化碳定义为污染物，中国也不宜把自己排除在外。第四，可能导致温室气体效应的不只是二氧化碳一种，其他如甲烷、一氧化二氮以及氢氟碳化合物等，也具有温室气体效应。因此，在考虑温室气体减排方面，不能只对二氧化碳进行控制。如前所述，一些学者认为不将二氧化碳界定为污染物并纳入大气污染防治法 ，并不妨碍在大气污染防治法中以
8、倡导性条款鼓励二氧化碳的减排，环境保护部的草案也采取了这种立法思路。在大气污染防治法中以倡导性条款来鼓励二氧化碳减排，没有法律约束力，其实施意义也不大。因此，一个更为合适的策略，是根据国内相关法律以及各项国际公约的要求，单独制定针对温室气体或更广泛的应对气候变化的法律，其中可以包括碳减排、碳税、碳交易等内容；或者针对低碳发展问题，制定低碳经济促进法 ，在其中涵盖有关温室气体减排方面的内容。l二、大气污染分区管理大气污染的发展有不同的阶段。早期的污染是煤烟型污染，即以粗颗粒物为主，这发生在 19 世纪工业化开始时；第二期的污染是由于能源革命造成的，即以硫酸盐与二氧化硫为主的污染；第三阶段是以 1
9、943 年美国洛杉矶光化学烟雾为代表的污染，其污染物主要为氮氧化物与挥发性有机物(VOC)，这些气体经过紫外线照射会形成光化学烟雾，其标志物臭氧浓度会非常高，最后的产物就是细粒子污染。国外经历了几十年甚至上百年，才从煤烟污染阶段过渡到今天的细粒子污染阶段。我们的工业完成了三级跳，城市大气污染在尚未摆脱第一期的煤烟污染阶段时，就跑步进入了第二期的污染阶段；在前两期污染还比较严重时，又加速进入了最新的光化学烟雾污染阶段。发达国家长达百年经历的三个阶段，在我国集中地压缩，从而同时出现，这形成了我国目前的新型复合型大气污染。 （以上我国大气污染的现状，参见：城市空气污染调查：广州怎么了J/OL新民周刊
10、，2009(14)20100826http：/news163com/09/0415/22/56VNP7CD00011SM9_3html ）现行大气污染防治法在应对复合型大气污染上存在的首要问题，是缺乏对新情况的考虑。在我国经济发达地区，经济的迅速发展和汽车数量的增加，加剧了城市细微粒子污染，大气细微粒子已成为危害人体健康和环境的最主要空气污染物之一。我国现行空气质量评价体系中，仅有二氧化硫、二氧化氮、可吸入颗粒物三种指标，l这已不能反映目前空气质量的实质。大气污染防治法的修订，应当有应对新型光化学烟雾污染的内容。此外，我国目前的新型复合型大气污染，呈现为地区极端不平衡的复杂态势。在一些经济相对
11、发达的地区，细粒子污染日趋严重，但大部分经济发展相对落后的地区所面临的污染仍然是第一、二期类型的污染。同时，由于大气的流动性，部分区域(典型的如京津冀、珠三角、长三角等地区)的大气污染呈现出趋同的特征。现行的大气污染防治法是以全国的总体情况为基础，按照行政区划管理而制定的，没有对不同区域做出不同的安排，这就造成了不同地区面对不同污染类型采取的却是同一类标准和制度，造成经济相对发达地区在应对新型大气污染时缺乏法律依据，同时各相邻地区的大气污染相互影响，区域之间的环境污染纠纷不断。因此， 大气污染防治法的修订需要考虑是否可以按区域不同设定不同的大气污染防治要求，或者至少是为分区域管理和区域联防联动
12、提供一定的空间和依据。三、市场激励机制在世界范围内，环境管理是一种公共事务管理的理解应该没有问题，公共管理不能等同于行政管理也是基本共识3。利用市场机制实现大气污染防治，是一个重要的政策和立法选择。从一些发达国家的实践来看，排污总量控制和排污权交易制度在大气污染领域是比较成功的，这是因为大气污染不像水污染那样受水系的控制，是没有边界的，且大型污染源较多，相对而言交易成本较低。美国是较早利用市场机制进行污染控制的国家，也是比较成功l的。美国环境管理的一个突出特点，是将污染防治与市场手段结合起来，通过经济激励形成了一系列创新性作法。经济激励主要有正激励与负激励两种，前者是给守法者以经济收益预期，在
13、不降低环境目标的前提下，给予企业更大的守法弹性，其优点在于可以在满足一定环境要求的前提下，节省企业的守法成本。后者给企业设置不守法的经济损失预期，从而降低环境违法行为发生的可能性4。在美国的环保法律法规中，许多激励手段都有所应用，美国早在上世纪 70 年代就开始实施了以气泡政策（“气泡”政策，即在进行废气排放时，以一个工厂所排放的所有废气为一个气泡，只要在这个气泡内的总污染量不超过法定标准，就不必理会该工厂内各个设备的污染情况如何。该政策赋予了企业一定的自由权，实现了环境效益和经济效益的有机结合。 ）和折抵政策（“折抵”政策，即对某一地区内所有工厂排放污染物的总量规定一个最高的限额，如果该区域
14、某工厂污染物排放量很小，以致该区域内全部工厂所排放的污染物总和仍然低于上述最高限额，则即使该区域内存在某个排放大气污染物较多的工厂，则仍然允许该工厂继续存在。 ）等为基础的大气污染排污权交易。 “气泡”政策和“折抵”政策反映了排污权交易一个最基本的思路，即在总量控制下，利用各企业减排成本的不同，调整企业的减排任务。美国的排污权交易主要在大型点源之间进行，并集中于二氧化硫等主要污染物，这样可以大大减少交易成本。为保证交易的顺利进行，美国联邦环保署建立了一整套交易系统，包括排放源监测、l指标分配许可等，以保证排污交易的公正、公开、规范化和低成本运行。此外，负激励手段也广泛得到应用，主要是经济处罚4
15、58，并且处罚的额度相当高，因而所取得的效果十分明显。我国传统上环境调控的行政驱动特征非常浓厚，特别是“十一五”以来，为实现节能减排的目标，国家陆续采取了一系列具有明显行政强制特征的手段，如对二氧化硫削减等方面所采取的各种强制性减排措施。这些措施虽然短期看成效显著，但从长远来看，这种运动式减排措施的实施成本高，且很难持续。近年来随着改革的不断深化，我国环境法律体系也在向更多应用市场机制的方向迈进。在水污染领域，排污权有偿使用和交易的试点已经在一些地区开展，并取得了很好的效果。2008 年水污染防治法较多地引入了市场手段，相关的立法经验值得大气污染防治法修订时借鉴。现行大气污染防治法确立了逐渐将
16、浓度控制转变为总量控制的思路，该法第 15 条明确了排放总量控制和排污许可证制度。但这一制度本身就存在着问题，比如总量控制区划定权限不合适、总量控制实施范围较小、违反规定进行排放的法律责任比较弱等；与此同时，还缺少建立在这一制度下的排污权交易体系的规定。在大气污染防治法的修订过程中，有必要借鉴国内外已经取得的经验，设计一套有针对性、高效、系统、低成本的大气污染排污交易体系。考虑到目前国内各地区、各行业情况差别较大，为了积累经验，可以在立法中鼓励从一些有条件的行业和地区做起，逐步扩大范围。l除排污权交易制度外，还应引入更多的市场调节机制和手段，比如比照合同能源管理模式，引入类似于节能服务公司的专业大气污染防治服务公司，为企业开展大气污染防治提供相关的建设和运营服务。再比如通过绿色信贷为大气污染防治提供有效的融资渠道。大气污染防治给企业带来一定的资金压力，对此，应通过立法鼓励各商业金融机构创新绿色金融产品，为企业开展大气污染防治提供融资渠
