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1、公法视野下我国证券管制体制的演进四将中国证监会视为法律、法规授权组织似乎相当牵强。由此看来，在现行的公法体系下，无法对中国证监会进行合理定位。仅仅一个国务院的规范性文件(中国证监会三定方案)，不能有效地确立起中国证监会的法律地位。当进一步追问下去，这一问题实际反映的是整个公法体系对类似于中国证监会这样准政府组织的忽略甚至漠视。单薄的“法律、法规授权组织”概念，无法包涵政府放松管制的大趋势下出现的各种具有公共管理职能的组织形态，也无法确立起有效规范这些组织的权力、义务和责任的实质归属，实际上，法律、法规授权有些涉及民事权利，有些涉及行政管理权，如何区分民事性权利和行政管理权，不是一件容易的事情，
2、现行的公法规范，还没有提供一个合理的标准。对中国证监会的地位进行合理定位，最主要、最直接的途径是通过具体的行业立法(比如证券法)来确立其地位、职权与职责。国内的立法已有中国人民银行法为先例，与已属行政机构系列的中国人民银行相比，作为行使行政管理职能的非行政机关，中国证监会更需要获得法律的确认。国外的也有美国 1934 年证券交易法设立证券交易管理委员会 SEC 以及英国 2000 年的金融服务及市场法(Financial Service and Marker Act)成立金融服务管理局 FSA 的例子。美国的 SEC 属于独立管制机构，其职能权限由历次国会立法确立和扩展，并逐渐发展成一个由技术
3、专家组成、注重证券市场主体经验、并接收司法审查的中立管制机构。而英国的 FSA 则具有更浓烈的准政府色彩，该监管机构基本上按照公司治理结构架构起来，监管经费不是由国家财政支持，而是来源于监管对象缴纳的监管费用，董事局是最高权力机构，多由非行政性人员组成，全面负责 FSA 的各项工作。金融服务与市场法不仅规范了 FSA 监管目标、监管手段，同时规范了 FSA 实施监管应遵循的程序(比如规则制定程序)，确立了对FSA 的内部制衡机制与外部制衡机制。英国金融服务与市场法向我们提供了一个制度范例：如何使一个准政府组织有效地履行监管目标、如何制衡其权力运行。通过行业立法确立中国证监会的地位与职权还只能解
4、决问题的一部分。中国证监会还应在整个公法体系中找到自己的位置，因为行业立法与整个公法体系之间也存在着互相调适的需要。假设证券法明确确立了作为国务院直属事业单位的中国证监会是证券市场监管者，那么，证券法是否能规定中国证监会具有规章制定权呢?能否规定其有行政处罚的设置权呢?能否规定中国证监会可以自己复议自己的案件呢?假设证券法也作出了上述授权，它就是在同立法法、行政处罚法和行政复议法相冲突，尽管这种冲突可能是良性的。除此之外，对于像中国证监会这样行政经费来源于监管收费、而非国家财政支持的组织，国家赔偿法是否应当予以特别考虑呢?整个公法体系都需要重视准政府组织的问题。中国证监会的地位与性质仅仅反映了
5、此问题的一个侧面。作为行业监管机构的中国证监会，其功能主要在于行使行政管理权，所以，在准政府类型中，属于最接近政府(行政机构)的一类，因此，通过一个类似于英国金融服务与市场法的行业立法来确立其地位和职权，将不是一件特别复杂的事情。从总体上来说，关于中国证监会的地位、性质与职权的争论，目前面临的理论问题比实际问题多。当然，如何使中国证监会的责权利相当，也是人们关注的焦点，但是，这个问题可以归入到如何使行政机关有效行使职权的大问题之中，可以另文详加讨论。当我们开始讨论证券市场的自律性监管组织时，公法理论与实践所面临的压力可能就更大、更多了。六、证券市场的自我监管者：证券业协会与证券交易所国务院证券
6、监管机构集中统一地监管证券市场，这并不意味着中国证券市场上只存在一个监管者。从证券市场的发展来看，在这个投资者的信心比证券产品的技术因素更重要的资本市场上，同业自律对维护市场秩序的意义决不亚于外在监管者。在各国证券市场中，同一行业的从业人员组织起来，共同制定规则，以此约束自己的行为，实现行业内部的自我监管，保护本行业的繁荣发展，是一个非常普遍的现象。美国的自律监管组织(self-regulatory organization)就由四类构成：全国性证券交易所、全国性证券协会、注册的清算机构以及市政证券规则委员会(Municipal Securities Rulemaking Board)构成。这
7、些自律监管组织的权力包括：防止欺诈和操纵市场;监督柜台交易市场的运行;制定和执行维持证券市场公平、有效的规则;对组织的成员实施纪律处分。中国的证券市场尽管是政府大力扶持下的一个产物，然而人们预想的健康发展前景，却在很大程度上需要仰仗行业与市场的自律。证券法在借鉴各国经验的基础上，设专章规范了证券交易所与证券业协会的自律作用，以促进证券交易所和证券业协会完善自律监管职能，逐步发挥监管作用。下面，我们将分别探讨证券业协会和证券交易所的监管权，然后，亦从公法的角度综合分析一下它们在证券监管中的性质与地位。(一)证券业协会证券法第八条就证券业协会作了原则性规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一
8、监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”将证券业协会定性为行业自律性组织，对政府的证券监管具辅助作用。在有关证券业协会的专章中，强制性规定：“证券公司应当加入证券业协会”;并确定了证券业协会的职责，包括：(一)协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规;(二)依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求;(三)收集整理证券信息，为会员提供服务;(四)制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流;(五)对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解;(六)组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究;(七)监督、检查
9、会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分;(八)国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。当我们从公法的角度来审视上述规定时，首先面临着证券业协会的地位问题，与此相关，证券法所规定的证券业协会职责属于什么性质?进一步的，所谓“国务院证券监督管理机构赋予的其他职责”又属于什么性质?证券法对证券业协会的定位是作为自律性组织的社团法人。这一个问题应从两个方面来分析。一方面，作为社团法人，证券业协会毫无疑问应当接受民政部和国务院证券监督管理机构的监管(证券法第一百六十七条第六款)，属于行政管理相对人。另一方面，作为自律性组织，证券业协会对其成员实施监管时，是否应当被归入法律、法规
10、授权组织(自律性组织当然不属于行政机构)而受公法约束却是一个疑问。从证券法确定的证券业协会的职责来看，这些职责是协会基于契约关系而享有的民事权利还是一种行政管理权，至少目前尚无权威解释。对证券业协会的法定职责逐条进行分析可能有利于我们厘清思路。在这些职责里，有的属于证券监管机构职责的延伸，比如第一项;有的属于代表成员利益，对监管者也具有监督的成分，比如第二项;有的则属准行政管理权，比如第四项、第五项和第七项;有的纯属服务和协调性质，不具有管理性质，比如第三项和第六项;证券业协会职责的最后一项则更需要区别来看：如果国务院证券监督管理机构通过规章授权的方式赋予证券业协会职责，那么根据现行的司法解释
11、，后者将被视为法律、法规授权组织，如果通过规范性文件等其他形式授权的话，后者将被视为受委托组织。撇开证券业协会的服务与协调职能，如何处理证券业协会负有的与行政管理相关或类似于行政管理权的法定职责，对目前的公法体系而言，仍是非常棘手的问题。当证券业协会在协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规的过程中侵犯了协会成员的利益，成员可以将其列为证券监督管理机构的共同被告吗?证券业协会在制定规则时需要遵守行政程序的规定吗?即便没有适合的行政程序，这些规则接受司法审查吗?证券业协会按照规定给予其成员纪律处分时，成员可以获得来自司法审查制度的保护吗?当证券业协会在行使基于行业规则、章程甚至成
12、员协议而产生的监管权时，其成员可以获得行政法上的保护吗?还有一个同样重要的问题，证券法所确定的这些职责是证券业协会的一种自治权吗?尽管对于其成员而言，证券业协会的法定职责中相当一部分与行政管理权类似，然而，对于证券监督管理机构而言，这是否属于证券业协会不受政府任意干预的自治权?证券业协会行使这些自治权的时候，是否能像一般的企业一样，当行政机关侵犯其自主经营权时，获得司法的保护?证券法没有明确这些问题，目前的公法体系似乎也无现成的答案。(二)证券交易所证券法规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的事业法人。证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免;章程的制定和修改，须经国
13、务院证券监督管理机构批准，主要功能为提供集中竞价的交易场所，组织维护交易的正常进行。根据证券法规定，中国证券交易所的具体职责包括：(1)证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即时公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布;(2)证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务，其具体办法由国务院证券监督管理机构制定;(3)证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告;(4)证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息;(5)证券交
14、易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准;(6)在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分;对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。我们也要提出同样的质问：证券法规定的证券交易所职责，是否能使证券交易所成为一个法律、法规授权组织?再强调一下上文提出的那个问题：如何断定证券法的这些授权是民事权利还是准行政管理权?还没有法律规范或者相关案例显示，当证券交易所违背上述职责或者引发争议时，利害关系人应当寻求民事救济还是行政救济。对于证券交易所
15、这些与行政管理权类似的权力，证券法上没有对其进行定位，在公法上，比如行政复议法或行政诉讼法，也很难找到与此相对应的规则。以证券交易所制定证券集中竞价交易的具体规则为例，尽管证券法规定，这些规则应由证券监督管理机构批准，却没有相关的法律规范来确定这些规则的性质，是否属于受行政法调整的规范性文件。那么，是否可以将其视为证券交易所会员之间的一种民事契约呢?一则，这些规则由证券监管机构批准，二则，这些规则的利害关系人，不仅包括作为会员的证券公司，也包括投资人。根据现行法律，很难对这些规则进行合理定位。这也可能是上海市第一中院在 PT 水仙的股东提起诉讼时，无所适从，只能拒绝受理的原因吧。同样的还有证券
16、交易所对其会员所实施的纪律处分问题，也会涉及到纪律规则的性质，证券交易所是否合理地行使了职权等问题。当然，也有相对而言比较明确的问题，比如证券法规定，证券交易所还可以行使国务院证券监督管理机构授予的职权，比如第四十三条第二款：“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”此时，如前面已经分析的一样，根据最高法院的司法解释，若证券监督管理机构以规章授权，证券交易所则成为法律、法规授权组织，若以规范性文件授权，则成为受委托组织。实际上，当证券法确认了证券交易所和证券业协会的自律地位，赋予它们一定的类似于行政管理的职权时，就是在突破传统监管的简单模式-一方是监管者，另一方是被监管者，至多还有一方监管的直接受益人-而使监管关系变得复杂起来。在此关系模式中，至少有四方：监管者，自律组织(self-regulatory organization)，被监管对象和监管受益者。这种监管模式可能更公平、更有效、更充分利用各种资源、权力更受制约
