第4章担保法保证

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1、1,第4章 担保法,孔梓娜,2,4.1 担保和担保法概述,4.1.1 担保概述 1、担保的概念 担保法所定义的担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人的债权实现的一种制度。 我国的担保法共7章96条，自1995.10.1日生效。2000.9.29日最高人民法院又颁布了最高人民法院关于适用若干问题的解释，自2000.12.13日起施行。 2、担保的性质 从属性、自愿性、补充性,3,3、担保的种类,保证 人的担保抵押质押 物的担保留置定金 钱的担保,4,保证 抵押质押 约定担保 留置 法定担保定金,5,本担保vs反担保,6,4.2.1 保证概述 1.概念 保证是指保证人与债

2、权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 2.保证的特征：保证具有从属性，保证债务以主债务的成立为前提，主债务不成立，保证债务也不成立；保证债务是为担保主债务而设立，所以，保证债务不得大于主债务，只能等于或小于主债务；主债务转让时，要经保证人同意，否则，保证债务消灭；主债务消灭，保证债务随之消灭。 3、保证的分类,4.2 保证,7, 一般保证 vs 特殊保证 一般保证（1）基本关系：债务人是第一顺序清偿人，保证人是第二顺序清偿人。（2）“债务人不能履行债务“的含义：经诉讼审判或仲裁，人民法院执行后仍不能清偿债务，保证人对未受清偿的部分承担保证责任。特殊保证（ 连

3、带保证）（1）基本关系：债务人与债权人是同一顺序清偿人。（2）产生：明示、推定,8, 单独保证vs共同保证定期保证vs不定期保证有限保证vs无限保证,9,4.2.2 保证人,1、保证人的资格 担保法第七条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。”,10,保证的主体资格,绿灯谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定： A、法人 B、其他组织【担保法解释15条】 C、自然人都可做保证人,黄灯原则上不能做保证人，但是有例外国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组

4、织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人,11,企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。担保法10条第2款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授

5、权范围内提供保证。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。B法人书面授权不明的有效，担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。分支机构

6、应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。,12,C、无授权或超出授权范围的部分无效。 担保法29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。红灯绝对不能为企业法人的职能部门绝对不能做保证人因不具有民事主体资格最高人民法院关于适用若干问题的解释第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部

7、门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,13,3、 保证人的权利 （1）主张债务人权利的权利 （2）基于保证人的地位特有的抗辩权 （3）基于一般债务人的地位享有的权利,14,4.2.3 保证合同,1.合同的内容保证合同是保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或负连带责任的协议。 保证合同一般应当包括以下条款： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式：（1）一般保证；（2）连带责任保证 4、保证担保的范围； 5、

8、保证期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。 2.合同的形式,15,4.2.4 保证责任,1、保证责任的范围,16,1、无约定，推定为6个月； 2、虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月； 3、约定中含：“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明，推定为2年； 4、最高额保证无约定或约定不明，推定6个月,2、保证责任的期间,有约定按照约定,17,起算？ 1、一般情况，从主债务履行期限届满之日起算； 2、债务人破产，债权人在破产程序中未受全额清偿，要求保证人承担保证责任的，从破产程序终结之日起算6个月； 3、最高额保证没有约定债务履行期限的

9、，保证期间从最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起算6个月。,18,3、保证责任的消灭,19,4.2.5 无效保证及其责任,1、主合同无效导致保证无效时的保证人的责任 2、保证合同无效导致保证人的责任,20,4.2.6 特殊保证,1、最高额保证 2、共同保证,21,共同保证,是指两个或两个以上的保证人对同一债务人的同一笔债务进行担保。 担保法第12条规定： 1、共同保证人应按照保证合同约定的份额承担保证责任； 2、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务； 3、已经承担保证责任的保证

10、人有权向债务人追偿，或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。,22,案例：,100万,张三,银行,王五,李四,债务人,债权人,担保人,担保人,23,物权担保与人的保证并存时的保证责任,担保法28条规定：同一债权既有物的担保又有人的保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任.,24,100万,张三,银行,王五,李四,案例：,债务人,债权人,保证人,担保人,房产 80万,25,案例,2008年1月1日，甲向银行借款100万，期限1年。甲的朋友乙提供保证。（1）如果乙是一般保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？（

11、2）如果乙是连带保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？,26,答案,（1）一般保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1日。银行应该在这个期间对甲提起诉讼或仲裁。如果法院对甲的判决是2009、10、1生效，且银行的债权未能全部实现，应在2009、10、12011、10、1内向乙提起诉讼。 （2）连带保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1。银行应该在这个期间对乙主张债权（诉讼或普通催告都可），如果普通催告之日是2009、5、1，那么应该在2009、5、12011、11、1日对乙提起诉讼。,27,4.3 抵押,4.3.1 抵押概述 4.3.2 抵押合同 4.3.3 抵

12、押权,28,4.3.1 抵押概述,1、抵押的概念和特征担保法第33条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物 抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人提供的、作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。,29,物权法第179条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，

13、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。,30,物权法第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,31,担保法第三十四条 下列财产可以抵押： （一）抵押人所

14、有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,32,特征： 不可分性 物上代位性 优先受偿性,33,2、抵押的种类 （1）不动产抵押 （2）动产抵押 （3）最高额抵押 （4）财团抵押财团抵押制度是大陆法系国家创制的以企业特定的集合财产为抵押的一种担保制度 （5）共同抵押 3、浮动抵押

15、浮动抵押是英美法系国家创制的以企业可自由流转的集合财产为抵押的一种担保制度,两者都是以企业集合财产设立的抵押制度,34,4.3.2 抵押合同,1、抵押合同的内容 设立抵押权，当事人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款： 被担保债权的种类和数额； 债务人履行债务的期限； 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属； 担保的范围； 当事人认为需要约定的其他事项如签章。,35,2. 抵押财产,抵押财产即用于提供担保的财产，也称抵押物、抵押标的物。 可以（法定的）抵押财产范围： 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地

16、承包经营权； 生产设备、原材料、半成品、产品； 正在建造的建筑物、船舶、航空器； 交通运输工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,36,禁止抵押的财产范围,土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,37,（3）抵押登记,抵押登记又称抵押权登记，是指经当事人申请，主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以登录记载的行为，这是抵押权设立的公示要求。 准确地说，抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。,