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1、注： 德KarlLarenz： 法学方法论 ，陈爱娥译， 台湾五南图书出版公司1996 年版，第 225页以下，第281 页，第 285 页，第 282 页，第 282 页，第 279 页以下。 ) 二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，( 注： 德KarlLarenz： 法学方法论 ，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第 225 页以下，第281 页，第 285
2、页，第 282 页，第 28 2 页，第 279 页以下。 ) 所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。(注：黄茂荣： 法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2001 年版，第 353、354 页，第 302 页，第 330 页，第 294 页。 ) 三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，
3、法律规定的可能语义范围违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。( 注：黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2001年版，第353、354 页，第 302 页，第 330 页，第 294 页。 )Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz 认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。 ( 注： 德KarlLarenz： 法学方法论 ，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996 年版，第225 页以下，第281 页，第 285 页，第 282 页，第 282 页，第 279 页以下。 ) 过失犯乍看起来似乎是
4、法律漏洞，因为它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则义务的规定；而且这种义务还需要法官的补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不具备不完全性。过失犯的注意义务是其成立要件。刑法中已经规定了过失犯的种类有疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，前者是应该预见而疏忽大意没有预见以至发生损害结果的情况，后者是已经预见而轻信能够避免，以至结果发生的情况。那么，当我们分析分则中的具体过
5、失犯罪时，无庸质疑，每一个过失犯都应该具备注意义务，换言之，仅仅根据条文对过失犯的主观过失的规定，就已经明确其要具备注意义务，只不过在是否具备注意义务的问题上还需要进一步的解释确定，而这种确定因其大前提应具备注意义务已经明确，所以，在此前提之下，对是否具备注意义务以及何种注意义务，则当然属于在“过失”的文义之内的解释了，换言之，对注意义务的确定没有超出法条的可能文义。因此，过失犯不具备不圆满性。而立法者对于过失义务的未规定，显然也不属于疏忽或未预见或情事变更，因为立法者已经在总则中设立了一个概括性总览性的关于过失义务的规定。退一步，也许笔者以上的分析未必合理，但是，如果我们进一步分析法律漏洞的
6、有关理论，也可以断定此二者不属于法律漏洞。我们不妨先假设不真正不作为犯与过失犯属于法律漏洞并根据法律漏洞的补充方法分析之。法律漏洞的补充方法有类推适用，即对于法无明文规定之事项，比附援引与之类似的规定适用之；目的性限缩，即根据法律规定的立法意旨，将法律规定之文义范围予以限缩；目的性扩张，即对于超过法律规定之文义的范围将规范扩张适用于该文义原不包括的类型；有法官造法，即就现存实在法毫无依据之类型，法官创造其规范依据以适用之。( 注： 德KarlLarenz： 法学方法论 ，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996 年版，第 225 页以下，第281 页，第285 页，第 282 页，第 282 页
7、，第 279 页以下。 ) 虽然笔者在此分析的正是不真正不作为犯与过失犯的适用方法，而这两种犯罪类型的适用方法在实践中已操作良久，但是，此处我们不妨将长期以来对这两种犯罪类型的适用做法视而不见，假设它们是于我们全新的犯罪形态，然后我们再试着用以上四种方法适用之。先看类推适用，它不同于类推解释，它不是在可能文义的范围内阐释法律，是一种援引其他类似规定适用于具体案件的做法，那么，对于某一过失犯中注意义务的确定显不属此列。因为过失犯注意义务的确定所以成为问题，就在于法律上未有规定，因此，不存在有此过失犯可援引其他过失犯注意义务规定的问题。目的性限缩与目的性扩张也无法适用，对于一个没有规定注意义务的过
8、失犯来说，对注意义务的确定就是对“过失”含义的确定，是对不明确法律规范的明确，这里不存在限制，也不存在扩张， 只有对是与不是的确认，即是否注意义务?至于法官或司法造法， 显然离题更远。确定过失犯的注意义务，是就刑法中已然存在的实在法类型没有明确的部分内容进行确定，而与根据法理念或惯例造法无丝毫瓜葛。纵或我们不明了不真正不作为犯或过失犯的适用方法，但是，仅根据这两种犯罪的法理分析，我们也可以断定，所有漏洞补充的方法于过失犯均不适用，而且毫无可能。 这意味着， 过失犯必定是通过其他方法来适用的，而无论其他方法为何，总之不是漏洞补充中的任何一种方法，因此，我们可以逆推，过失犯不属于法律漏洞。综上所述
9、，过失犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞成的二分法，既然它不属于法律漏洞，那么，对它的适用方法当然就是狭义的法律解释了。然而狭义的法律解释的方法多达十多种，包括，文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。具体应该以其中的哪一种或某几种为主，在法律解释学上是一个未有断论的问题。笔者以为，法官在解释法条以适用于个案时，可能并不是有意识的适用哪一种解释方法的过程，而毋宁是根据各个法条的特性及案件的特点，下意识地运用不同的解释方法解释的结果。当我们一涉及到实际的法条和案件时，这种解释就会变得很明晰。所以，狭义的法律解释虽然方法繁多且解释学上的理论争论也很
10、复杂，但真正适用起来并不可怕。2. 以交通肇事罪为样本的法律解释操作分析交通肇事罪是一种过失犯罪。该罪过失的确定不存在问题。因为道路交通事故处理办法第 2 条规定，本办法所称道路交通事故( 以下简称交通事故) ，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反中华人民共和国道路交通管理条例和其他道路交通管理法规、规章的行为( 以下简称违章行为) ，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。那么，作为一种比一般的行政违法行为性质要严重的交通肇事罪，它在主观上当然是作为一般行政违法行为过失心态的延续。对于过失犯而言，于法官需要补充的部分主要是在疏忽大意的过失情况下。因为在过
11、于自信的过失犯中，行为人已经预见，只不过因为轻信自己有能力能够避免，而又未能避免以致发生了严重的危害社会的后果。此时，不存在行为人有无预见义务的问题，而且，客观危害后果的发生也是现实的，因此，过于自信的过失犯违法性问题容易解决。而在疏忽大意的过失中，虽然同样发生了严重的危害社会的后果，但是，后果的发生究竟是由于意志以外的原因，还是由于行为人应该预见自己的行为有可能发生危害社会的结果， 而因为疏忽大意没有预见而造成?具体到我们选定的模本交通肇事罪中，如何确定在疏忽大意的过失情况下行为人是否具有预见义务 ?对此，我们不妨以一个案例为演示。如被告人某甲于某日驾驶车辆往市区运送西瓜后返回西郊。途径一三
12、岔路口，甲的车本应向右行驶。但是由于甲连日开车，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盘，不慎将路边的两个行人当场撞死。案情显示，本案中某甲并没有预见到自己驾车经过三岔路口时会撞死人，换言之，不是过于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行为已构成了交通肇事罪。那么，我们是如何确定他具有应该预见的义务?而不是意外事件? 这就要根据疏忽大意的理论分析。疏忽大意成立的前提条件就是能够预见，有预见的能力。对预见能力要从主客观方面的基础事实综合加以判断，即根据行为人的认识水平与行为本身的危险程度和客观情况综合来看，行为人可以预见。预见的内容，必须是法定的危害后果。就本案来说，某甲作为司机，其职业要求他在驾
13、车行驶的过程中必须遵守交通法规，注意路人与行人及公私财产的安全。驾驶职业本身就要求司机必须遵守一些规定，比如不能酒后开车，不能疲劳开车等， 以保证出行的安全。而某甲正是在疲劳的情况下，还驾车上路。因此，他首先有预见的义务。而从案发的实际情况来看， 某甲的认识水平表明， 他对于车在行驶过程中遇岔路时，应该打方向盘而拐弯，是不难预见的。这可以说是司机驾车的一项基本常识。用这一注意义务要求他，并没有脱离他作为司机所具有的最基本知识。何况，某甲只是睡眠不足，精力不济，如果他稍稍将精力集中一些，打起精神， 完全可以预见得到，在三岔路口不打方向盘时会发生什么后果。至于本案发生的后果，也正是作为司机所应该预
14、见的后果，换言之，它们是法定后果。我们要求某甲预见的也正是这一后果。死亡两人的后果发生不是因为某甲不能预见或无法预见， 因此，本案不是意外事件， 某甲具有应该预见的义务，他的行为构成交通肇事罪。在确立交通肇事罪中疏忽大意的预见义务时，显然我们首先运用了文义的解释方法。因为既然是过失，就必然要根据过失犯罪的意义来确定。如果根据过失犯关于过于自信和疏忽大意的分类，并结合案情将前者排除以后，剩下的就是根据总则关于疏忽大意的过失犯罪的规定来分析，行为人是否有预见的义务。这一过程，实际上就是对一个具体案件中什么是疏忽大意作了解释，只不过，在交通肇事罪本身条文中没有直接规定疏忽大意的过失的定义罢了，但这种没有规定，前已述，只是立法技术上的处理，并不表明这一规定与交通肇事等过失犯罪无关。实际上，它们是属于交通肇事罪的构成要件的。而在文义解释的过程中，通过对意外事件的排除，实际上就运用了论理解释法中的反对解释方法。因此，就本案而言，通过文义解释和论理解释，我们得出了最后的结论。字库未存字注释： 原字母上 原字是冢的繁体
