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1、良性违宪？,一个不甘寂寞的理论尝试？ 吹皱了中国宪法学的”一池春水“？B2：孙斯琪 石蕾 刘紫萱 杨雪,良性违宪？,论良性违宪 郝铁川 “所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但是却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。”良性违宪违反的是宪法的个别条文，而不是宪法的精精和原则，是对过时的宪法（恶法）的起义，是推翻和革命。 “良性违宪”不宜肯定 童之伟 “一切违宪行为都是恶性的，若一定要做良恶之分，也只能表明大小的区别.”违反的宪法条文背后是否蕴藏着宪法精神，二者不能截然分开，并且无法保证宪政体系的稳定与宪法的最高权威性,良性”“恶
2、性”的界限在那里？,郝派认为：良性违宪应该是主观上出于善意，客观上有利于社会进步，最终促进了宪法的发展。如80年代的私营经济当时虽然是违宪的，但符合我国的国情，效果是好的。否则，如果死抠宪法，取缔私营经济，会造成什么后果？改革如何进行？ 童派认为：“二个有利于”是政治标准，将政治标准凌驾于宪法之上，是对宪法权威的挑战，承认宪法之上还有法。如果任何违宪行为只要打着这一旗号就可不受追究，势必会造成对险症的破坏，导致人治，后患无穷。,良性违宪的温柔抵抗 与依法治国，是对恶法的否定恶法亦法？ 肯定人民“抵抗权”小岗村包产到户 社会转型时期无法避免法律的保守性与社会变革发展相矛盾 法律规则的僵硬性与社会
3、变革的灵活性法律的控制性与社会变革的越轨性”破“与”立“前瞻性宪法灵活性的底线 形式合宪,“良性违宪”的主体是谁？,郝派认为：良性违宪的主体包括：（1）国家机关（国家机关领导人）；（2）社会团体；（3）企业事业组织；（4）公民（5）人民。当宪法不符合人民的利益时，良性违宪是人民对“恶法”的温柔的抵抗。 童派提出质问：私营经济的出现是私营企业主违宪？还是允许其存在的地方国家机关违宪？或者是二者都违宪？,社会变革与宪法的社会适应性 韩大元,1/社会变革时期，宪法规范难免会表现出滞后性 2/规范与现实的冲突是宪政发展过程中存在的普遍现象（“正常的冲突”） 3/宪政运行中出现的冲突并不必然表现为违宪
4、4/社会变革时期，宪法规范难免会表现出滞后性什么是违宪？,什么是违宪？,1/宪法的约束力范围违宪主体界定？立法主义模式充当立法角色的人治理模式充当立法者角色+履行其治理角色的人自然主义模式一国法律管辖的每个人 2/“所谓违宪是指一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织所制定的各种行为规范以及它们所实施的公务上的行为和上述机关、团体组织的领导人在履行职务中违反了宪法规定。”,违宪主体应为国家机关或公共权力违宪主体是否包括全国人大及其常委会？人大如何对自己的立法做宪法违宪审查？国家机关、特定的社会组织其主要领导人是否 具有违宪主体资格？论违宪主体胡锦光/秦奥蕾,”良性违宪“是否应存在
5、？,1/宪法不应该阻碍改革的进程。我国宪法的修改和解释都极其严格，而改革有时是迫切的，有时改革无法等待宪法遥遥无期的批准，在这漫长的等待中，可能会对社会和人民造成巨大的损失，这不符合宪法的基本精神。 2/宪法的目的是保障而非限制。我国的宪法限制规定太多，导致人民和地方的基本要求很难满足。当需要保障的反被限制而得不到解决，这就需要一种必要的“突破”。,4/良性违宪是一个历史的概念，是个特殊的历史的产物5/在一个社会主义国家建立市场经济，中国本就没有一点经验可以借鉴。6/即使现在，中国的改革还没从完全从政策推动型转为法律推动型在九十年代有了良性违宪的争议，正说明我们的宪法意识正在觉醒，它标志着中国
6、人宪法意识觉醒的名词，它出现在中国正在向市场迈进的时期，证明中国人有了更多的民主，中国在向法制社会迈进。,对”良性违宪“的“肯定“的相关案例,1.家庭联产承包责任制改革违背了宪法关于“人民公社制”的规定，但促进了经济的发展，也解决了许多农村的饥荒问题。 2.广东省集体建设用地使用权的流转违背了宪法对集体土地的规定，但保障了广东地区农民的基本利益，促进了广东经济的发展。 3.物权法草案违宪的问题宪法第12条规定了“社会主义公共财产神圣不可侵犯” 原则, 而物权法上没有规定这一原则。 我国现行宪法对不同主体的财产权的保护应理解为差别保护, 不应理解为平等保护，物权法草案贯彻平等保护原则与宪法有关条
7、款冲突。,4/98年以前，乡镇长产生办法在形式上是由乡镇人民代表大会选举产生，但实际上是由上级党委和政府提名 5/1998年，四川省遂宁市市中区的乡长采取直接选举方式，由全体选民从候选人中投票，产生我国第一位真正意义上的“民选乡长” 6/1999年，深圳市龙岗区委在大鹏镇进行“三轮两票制”镇长选举制度改革试点方案得到全国人大认可 7/2002年，湖北省京山县杨集镇实行“海推直选”镇长 8/2004年，重庆市渝北区张关镇“三推一选”产生镇长 9/2004年，云南红河州石屏县7个乡镇同时进行乡镇长直接选举,解决宪法规范与社会现实冲突的基本途径,郝铁川一要肯定，二要限制 有序性和无序性的辩证统一 设
8、立权威的违宪鉴定机构（当代的立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查等） 时间上的限制 张千帆要从根本上解决”良性违宪“带来的困惑，就必须要转变有关中央和地方的思维，从制度上保障地方的顺利进行 宪法改革与地方试验 韩大元通过宪法解释权的运用加以解决，当宪法解释权达到极限时，才可以运用修改宪法的方式（宪法解释来过渡）,解决宪法规范与社会现实冲突的基本途径,宪法变迁的方法 解释改宪的方法 宪法解释方法 宪法修改方法 建立合理的解决冲突机制,宪法变迁的方法(规范允许的框架外),当规范与现实发生冲突时，学者们最早开发的理论是宪法变迁的方法。 宪法变迁是指规范与现实发生冲突时，虽规范本身
9、没有变化，但某种规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。 宪法变迁一般从两种意义上适用：一种是法社会学意义上的变迁，即把规范与现实发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的冲突为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的规范。 宪法学讨论的宪法变迁主要是指法解释学意义上的变迁。,解释改宪的方法,解释改宪是由日本学者提出的一种试图解决规范与现实冲突的理论，其基本含义是：形式上不是明文的改宪，但内容上产生与明文改宪相同的效果。 在六十年代，当宪法规范与现实的冲突尖锐化时人们试图以解释改宪的方法解决冲突，即基于“事实的规范
10、力”或“国家国民的政治必要性”把违宪的现实作出合宪的解释，使之获得合理的基础。 解释改宪的出发点在于，尽可能维持违宪疑问非常明显的现实或行为，赋予其合法性基础。 这种思考方式只能解决宪法运行中遇到的特定问题，从本质上讲不利于维护宪法规范的最高性价值，不能给予正当化。,宪法解释的方法（规范允许的框架内）,从某种意义上说，宪法的运用始于宪法解释，终止于宪法解释 有效而经常性的宪法解释是解决规范与现实冲突的基本方式 从各国宪政经验看，通过宪法解释可以解决大量的规范与现实的冲突，其有效功能是值得我们高度重视的。,宪法修改的方法,从宪政经验看，一般性的冲突都可通过解释的方法予以解决。 宪法解释的功能也有
11、其局限性，对有些重大的冲突或通过宪法解释难以解决的冲突只能通过修改宪法的方式解决 宪法解释功能的极限便是宪法修改权运用的开始 修宪频率的限制 要注意修宪权的“实定法的界限”、“宪法内在的界限”、“宪法超越的界限”的相互关系,建立合理的解决冲突机制,从宪法的本质功能出发把握规范与现实的相互关系 宪法从某种意义上说，无非是在折衷与妥协中产生的各种政治势力寻求共识的规则，也就是为共存而达成的妥协的结果 在宪法规范面前应尊重其“最高的价值”，不得追求宪法外的利益，否则，容易破坏已确定的宪法规则,法&宪法,法是什么?法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则 宪法究竟是不是
12、法？英国宪政的核心问题？中国呢？,法律并不是至上的,法律不是以法律为基础，那是法学家们的幻想；相反的，法律应该以社会为基础。马克思人有群，群有则,宪法的灵活性运用,一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦不一定是最好的事情。塞缪尔亨廷顿 一个国家，一个社会要产生出名副其实的宪法，即”成活的宪法“，就要向它提供对其成活是恰到好处的”水土条件“。K罗文斯登,宪法&社会民主性,”世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国、或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”毛泽东 我们无法否认宪法产生的必然性归根到底总是受制于那些社会经济因素。马克思,法律是没有激情的理性亚里士多德激情是修读和实践法律的关键因素和生命因素,
