法学方法论之概述与法学流派

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1、法学方法论 之 概述与法学流派第一专题概 论引言：关于道与术形而上者谓之道 形而下者谓之器- 易经一、什么是法学方法论一、法学方法论张文显：法理学方法论：把某一领域分散的各种方法组织 起来并给予理论上的说明，就是方法论。两种基本含义：关于方法的理论（法学方法的原则）关于方法的体系（各种法学方法）张文显：法理学法学方法论的原则：唯物辩证法* 坚持实事求是的思想路线。* 坚持社会存在决定社会意识的观点。* 坚持社会现象的普遍联系和相互作用 的观点。* 坚持社会历史的发展观点。舒国滢：法理学阶梯 (清华大学出版社)1)没有对法学方法论直接定义2)法学方法A 广义：* 法学构建方法：从某种目的出发建构

2、法学概念 和理论体系的方法* 法学研究方法：正确进行法学研究所应遵循的 一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、 历史考察的方法、分析的方法，比较的方法和社 会学方法等* 法律适用方法：总是中心环节(无论是法学研 究还是法学建构，均具有实践指向)，表现为法律 解释、法律推理、法律论证等。B 狭义：主要指法律适用方法卡尔拉伦茨：法学方法论(陈爱娥译，商务印书馆)区分法学方法与法学方法论“方法论”一词是指对给定领域中进行探索的一般途径 的研究。一般来说,它要涉及到研究主体思考问题的角度选 择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的 筛选和运用,研究目的的限定等。 “方法“一词则指用于

3、完 成一个既定目标的具体技术、工具。法学方法“方法论”对研究者带有约束性甚至强制性的规定,它要 明确地告诉人们应该做什么,不应该做什么,先做什么,后做 什么,怎样才能事半功倍,取得最大的效益。这就预示着其 实质是特定世界观在特定对象上的具体应用。而方法不能 告诉人们应该做什么,先做什么,只在前两个问题解决后,它 只提供用什么做,即怎样做的问题。因此,不同的方法论者, 可以使用同样的方法。(e.g.比较是方法还是方法论?)卡尔拉伦茨：法学方法论(陈爱娥译，商务印书馆 )区分法学方法与法学方法论首先，法学方法论必然含有“价值判断” 的内容,也就是说,法学方法论是一种主体意识非 常明确的法学研究方法

4、和法律适用方法的体系建 构。其次，法学方法论必须面对“人性假定 ”这一基本问题,而具体的、技术性的研究方法 则无须理论上的“负累”。法学方法论在严格意 义上就是为法学研究找到一个基点、一个分析的 逻辑开端,而这些又都只能从“人”本身进行追 问。(自然人、制度人、社会人)二、法学的基本方法(一)、阶级分析法(二)、价值分析法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证 一定社会价值或理想的方法。价值认知 & 价值评价(三)、实证分析法：通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。经验事实：可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。* 社会调查方法 * 历史考察方法*

5、 比较的方法 * 逻辑分析方法* 语义分析方法 * 经济分析(成本-收益分析)三、法学流派的划分标准划分的标准之一就是 方法论，即不同的认识 或看待法或法律这一社 会现象的方法(这里的方 法具有一种本原性)四、法学方法论的前提研究对象问题：法学的基本问题一、法律是什么(本体论，ontology)二、法律应当是什么(本体论,ontology)三、如何认识法律(方法论,epistemology)五、西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出 现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布引 证法(L

6、aw of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依 五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持 不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：国法大全(东罗马帝国时期，565左右，皇 帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是查士丁 尼法典、钦定法学阶梯、学说汇编、新律 四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备 的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私 法理论体系得到极大发展(伯比尼安)(三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击( 独立的法学消失)2.托马斯阿奎那(1225-1274)：重要性 建构了 一个人类通过上帝的启示实

7、现美满幸福的路径 。3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学)4.大学的出现推动了法学的发展(四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间(五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非 法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新 自由主义法学、行为主义法学等等第二专题法学流派概述三大法学派的 比 较(当下，三大法学派研究的逻辑起点、研究方法和研究视角日趋综合与统一)一、法律思维的视角 自然法学派：法律价值的

8、研究视角 分析实证法学派：法律规则的研究视角 社会法学派：法律历史现实的研究视角 二、法律研究的方法自然法学派： 价值的研究方法 分析实证法学派：规则的研究方法 社会法学派：社会学的研究方法一、自然法学派从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启 蒙运动，再至20世纪后期和如今的后现代主 义思潮，几经沉浮。“时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便 越加频繁。”(H. S. Maine)“高烧时的胡说八道”(Jeremy.Bentham)(一)、古典自然法的思想：不是古典自然法学派* 法的二元论：实在法 v. 应然法亚里士多德：政治学中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从 和大家所服从的法律本身应制

9、定良好的法律。 - 只有制定良好的法律才 是法安提戈涅的故事(参见下页)罗马法时代的西塞罗(Cicron，106-43BC)：真正的法律是一种自然的力 量，是一种永恒不变的由统治万物的神创造、裁判和倡导的适用于所有民 族和各个时代的法律。不公正的法律不是法律。* 逻各斯：一个普遍的自然法则 (赫拉克利特，535-475 BC) * 智者学派 v. 雅典学派(Socrates, Plato, Aristotle)(智者学派：真理的相对性、主观主义人是万物的尺度)(雅典学派：将客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿， 主张通过逻辑分析达到客观、善和正义)* 斯多葛学派：人可以运用自己的智

10、慧去顺应自然与命运，万事万物的背后 存在着一种普遍的理性。(与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发)“你知道吗，”国王又问，“你已经违反了我的命令。”“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反它的，否则就会引起神衹的愤怒，正是这种神圣的命令促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外。你认为我这行为是愚蠢的，而骂我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”(二)中世纪的古典自然法的思想：托马斯阿奎那(1225-1274)：神学自然法* 永恒法：宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则* 神 法

11、：指导人实现超自然的法。(圣经：永恒法的 文字表现)* 自然法：永恒法中与人的事物相关的部分，人不能 认识上帝，但人有理性，可以认识正当的行为，自然 法就是作为理性生物的人对永恒法的参与。高于人法 ，是实在法通向永恒法的桥梁。* 人 法(实在法)：国家制定的法，源于自然法。(三)古典自然法学派：启蒙时代 代表人物：格劳秀斯(Grotius, 1583-1645)霍布斯(Hobbes, 1588-1679)洛克(Locke, 1632-1704)孟德斯鸠(Montesquieu, 1689-1755)卢梭(Rousseau, 1712-1778) 基本观点：自然法是与自然状态、社会契约联系在一起

12、 的，是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则。人 类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则 ，其核心是自由和平等。(天赋人权)(四)新自然法学派：19世纪-21世纪古典自然法学派的衰落与复兴衰落的原因：理想的实现 & 分析法学与历史法学的兴起复兴的原因：分析法学的局限性(法学研究的价值判断、法官的审判 实践等)纽伦堡审判(之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向 自然法) 代表人物：拉德布鲁赫(Radbruch, 1878-1949)马里旦(Jacques Maritain, 1882-1973)达班(Jean Dabin, 1889-1971)富勒( Lon Fuller, 1902-

13、1978)罗尔斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作：正义论:无知之幕 )德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承认自己属于新自然法学 派，罗蒂说他是实用主义者，代表作：认真对待权利1977、 法律帝国1986)(四)新自然法学派对古典自然法学派的改造 不再寻求先验和永恒的绝对基础 不再具有颠覆性和革命性 具有与分析法学派、社会法学派综合的趋 势(四)新自然法学派：德沃金的基本理论 法律的整体性问题(法律存在唯一正解)反对因袭主义和实用主义因袭主义：法律是大家习惯而一致认定的 东西，若法律没有规定，则诉讼人没有权 利。实用主义：法律是实现社会目的的工具

14、或 手段，不重视法律规定和判决。 建构以权利为核心的法律理论(四)新自然法学派：罗尔斯的无知之幕每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵 犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。 正义原则是自由的、具有理性的个人，在各种可能性之 间进行的一项选择，而不是从所谓的不言自明的先验中 演绎出来的。正义只有符合如下规则才是公平的：(1)无知之幕：即人们不知道自己的社会地位、自然天赋 和地发展程度等情况，即原初状态(the original position)。(2) 形式上的要求：A 最大均等自由原则：每一个人都享有平等的权利B 差别原则和最大最小原则：允许存在社会、经济地位 的不平等，但仅限于此

15、种不平等状况对所有人都有利， 特别是对处境最差的有利。对处境最差的人的帮助，是 不能通过效率原则和社会整体福利标准来衡量的。二、分析实证主义法学派Analytical Positive Jurisprudence法官成为的自动售货机，甚至可以说是 一个计算器，只要将法律事实和法律规则输 入之后，就可以自动地生产按照科学原理计 算出法律判决。法律实证主义的传统分为三个阶段：第一个阶段：边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证 分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思 想支撑。第二个阶段：哈特时代。哈特全面复兴了实证法学，他有着 与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法 学

16、。第三个阶段：后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化 甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所 确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的 分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。具体的派别划分：- 分析法学：边沁和奥斯丁(J.Bentham, 1748-1832)(John Austin, 1790-1859)- 规范法学(纯粹法学)：Pure Theory of Law/Reinrechttheorie 凯尔森 (Hans Kelsen, 1881-1973)- 新分析法学：New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992)后哈特时代的代表人物：- 拉兹(Joseph Raz) - 麦考密克(Neil Maccormick)：制度法学 - 魏