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1、法理学法律义务之二一、一般义务概念二、法律义务三、法律义务设定的合 理原则 一、一般义务概念 （一）义务概念 比 较以下几句话：我有赡养老人的义务 。我有义务赡养老人。赡养老人是我的义务 。我应当赡养老人。我赡养老人是应当的。“义务”等同于“应当” 或“应当的”。 义务不是行为。 义务是行为的“应当” 或 “应当性”义务是社会成员们为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于作或不作某种行为的要求。简单地说：义务是主体对 某种行为的作（或不 作）的应当性。（二）“应当”的含义1、表达对人尚未作出 的行为的要求意义上的“ 应当
2、”；2、表达对人的已经作 出的行为的评价意义上的 应当 ； 3、表达对事物的某 种状态的希望意义上的 应当 ； 4、表达对事物、或 事物的状态的推测意义 上的“应当”；（三）义务性的“应当”的含义第一种应当，即，表达对人尚未作出的行为的要求意义上的应当。（四） 义务的“应当”所内含 的社会群体认识与个体认识的 关系在义务主体对本 人与某行为的联系的认识与社 会其他成员对该联系的认识不 一致时，并不能排除或免除他 对该种行为的义务。应当就是表达社会成员们对实践中的行为主体的要求。（五）与义务相连系的 “行为”的特征 1、可能是已经作或正在 作的行为“当兵（已 经入伍）是我的义务”；2、可能是未来
3、的待 作的行为“当兵（尚 未入伍）是你作为公民的义务”；3、义务所要求、标示 的行为并不是必然会发生 的行为。 “一个人有义务作某 行为” ，并不等于他必然 、一定会作该行为。 强调：义务本身不 是行为，义务不等于行为 ，义务（或应当）是对一定的主体尚未作出的行为 （或不行为）的要求。（六）义务产生的依据1、义务产生的表象依 据义务源于规则首先必须明白行为规则 中的义务规定与实践中的义务 的区别 。1、行为规则中的义务规定是以语言、文字的方式描述的 义务，而不是人们实际承担着 的义务。义务则必然是指人们在实际生 活中承担着的义务。（2）行为规则中的义务规定是 表述、告知人们在某种条件下有作（
4、或不作）某种行为的应当性。 义务则是指在行为规则所规 定的承担义务的条件出现的情况下， 主体在实际上处于被要求作（或不作 ）某种行为的状态中。（3）行为规则中的义务规定是社 会成员们（或集团、群体、组织） 与个人之间作出的关于在一定条件 下要对个人提出作（或不作）特定 行为的要求的预先约定。 义务则是 在所约定的条件得到实现时、社会 成员们（或集团、群体、组织）对 个人提出的作（或不作）特定的行 为的要求。 2、义务产生的实质依 据社会的评价和 义务人的承诺伦理学界关于义务的来 源问题的回答：义务来源 于个人的承诺。 首先，义务的本意就是 “应当” ，就是代表着社会 成员们（或集团、群体、组
5、织）对行为主体提出的关于 某种行为被作（或不作）的 要求。 其次，义务作为社会成 员们对行为主体所提出的关 于某种行为被作（或不作） 的要求，是以社会成员们关 于这种行为是否被作所将产 生的结果的评价为依据的。义务作为一种社会性要 求源于与义务主体同在的 社会其他成员们对义务主 体可能做出的、与义务所 标示的相反的行为的否定 性评价。第三，如果说义务来 源于规则，那么规定义务 的规则本身则来源于社会 成员们的协议，代表着社 会成员们的关于在什么情 况下将向个人提出特定行 为要求的约定。第四，在社会群体的 关于义务的共识和约定中 ，包含着义务人自己对被 要求的行为的作（或不作 ）所表示的同意和承
6、诺。二、法律义务（ 一） 法律义务的概念 法律 义务是社会成员们和国家为了防 止侵害、而通过表现着自己的预 约性意见的行为规则、向实践中 的行为主体提出的、以预设的条 件得到实现为前提的、关于作或 不作某种行为的要求。简单地说法律义务是指主体在 实际生活中按照法律规则 的指示作（或不作）某种 行为的应当性。说“某人有某种法律义务”，是指： 该人在实际生 活中处于被要求按照法律规 则的指示作（或不作）某种 行为的状态（境地）。定义要点：1、法律义务是属于 观念形态的现象，是对 某种行为的作（或不作） 的要求。2、法律义务作为一种关于行为的要求，表面上是由法律规则所规定的。3、法律义务作为一种关于
7、行 为的要求，实际上是由社会和 国家向法律主体提出的。 表面上是国家提出的 要求； 实际上是社会其他成 员们的要求。 一般说来，国家对法律 主体的态度和要求要以社 会成员们公认的“应当”这 种态度为根据，国家意志 不能脱离、背离社会对特 定行为的评价和要求。 4、法律义务之所以代表着 社会和国家的要求，就是因为 规定义务的法律规则体现着社 会和国家对各种法律主体作出 的关于在一定条件下要对其提 出作（或不作）特定行为的要 求的预先约定。 5、法律义务有时与权利人 的权利对应，这时，法律义 务在实践中是由权利人的要 求而履行的。但这并不等于 说，一定要权利人提出要求 ，才有法律义务。 6、社会、
8、国家向义务 人提出行为要求的目的在于 ：防止义务人作与义务要求 相反的行为选择时所必然带 来的对他人、或对社会、或 对国家的非损他性利益的损 害。 7、法律义务所代表的 社会和国家的要求指示 着义务主体只能就某种 行为作或者不作。8、法律义务是法律主体 在社会实践中所处于的一种特 定的被要求状态：被法律规则 （实际上是被社会和国家）要 求作（或者不作）某种行为的 状态。 （二） 法律义务的分类 1、法律义务的一般分 类 根据不同的立法、依据不同的标准，可以给法律 义务作不同的分类。1、公法义务与私法义务 这是依照义务所依据之法律 为标准所作分类。2、积极义务和消极义务 这是依照义务的形态为标准
9、 所作的分类。 3、对世义务与对人义务 这是以义务效力范围为标准 所作的分类。4、专属于义务与移转义务 这是以义务是否有可转移性 为标准作的分类。 5、主义务与从义务 这是以义务间的相互关 系为标准作的分类。6、第一义务与第二义务 这是以义务发生之顺序为 标准所作的分类（三） 三种特定分类的法律 义务普遍义务与特定义务原生义务与派生义务必为性义务与禁为性义务1、普遍义务与特定义务 这是以义务承担是 否具有普遍性以及是否 附带条件而作的分类。（1）普遍义务 是指社会和国家向所有成员 提出的关于一些最基本的行 为的作（或不作）的要求。 普遍义务是社会所有的成员 都要承担的、不附带任何条 件的义务。
10、（2）特定义务 是指在法律规则预设的特定 条件得到实现的情况下、社 会和国家向特定主体提出的 关于某些特定行为的作（或 不作）的要求。2、原生义务与派生义务 这是以法律义务发生的逻辑关系而作的分类。（1）原生义务 是国家根据人类社会群体在 社会生活中自发地形成的最 基本道德义务规则的规定、 对每一成员提出的关于一些 最基本的行为的作（或不作 ）的要求。（2）派生义务 在特定的情况下，由原 生义务的履行可以产生新 的义务。这些由原生义务 产生出来的新的义务被称 为派生义务。3、禁为性义务和必为性义务 这是以义务的行为状 态所作的分类。（1）禁为性义务 是社会和国家对法律 主体提出的关于某些行 为
11、的不作的要求。（2）必为性义务 所谓必为性义务是 社会和国家对法律主 体提出的关于某些行 为的必作的要求。三、法律义务设定合理原则 （一）法律义务设定的目的 排除侵害 义务得以产生的原始动力就在 于人们对在社会生活中的相互 侵害行为的反感和厌恶。由此 ，国家立法设定义务时，必须 以排除侵害为目的。（二）法律义务设定的原则1 、排除真实侵害的原则 设定的义务所要排除的行为所具 有的侵害性必须是真实的，而不 是想象的，也就是说，该行为一 旦付诸实施会给他人或社会造成 真实的利益损害。2、排除必然侵害原则所要排除的行为所具有 的侵害性必须是必然的 ，而不是或然的。3、排除对他人侵害原则 所要排除的行为必须是 对他人和社会有害的行为， 而不能是仅仅对行为人自己 有害的行为。4、排除之害大于排除之利 的原则 所要排除的行为对他人 或社会具有的损害必须远 远大于该行为自身可能给 他人或社会带来的利益、 好处。 5、排除之害大于带来 之害的原则所要排除的行为给义 务人本人、他人和社会带 来的损害必须远远大于因 排除该行为而给人们带来 的行为受限的不利。
