抵押是一种非常重要的制度

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1、抵押是一种非常重要的制度。同保证一样， 它的作用非常大，能够为债权人提供一种比较有效的 保障，保证债权的安全。对银行而言，抵押已经是业务人员非常熟悉的做法，大部分贷款都需要 抵押作为担保。在以下几讲中，我们将对抵押制度进行比较详细的介绍。一、这样的“财产”能否抵押？1995年 10 月， A公司为了装修华兴商贸城，与B银行签定了两份借款合同，合同约定：B 银行分别借给A 公司人民币610 万元，美元100 万元。人民币借款以月利率11计息，美元借 款以年利率7.2%计算。借款期限分别为4 个月、 5 个月。 双方同时签定两份抵押合同。抵押合同 约定： A 公司以其对华兴商贸城（面积一万平方米）

2、拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进 行抵押担保。 B银行于签约当日分三次向A公司发放了人民币610 万元和美元100 万元贷款。这 笔贷款到期之后，B 银行仅收回利息人民币113862 元和美元 11243 元。至 1997 年 9 月， A公司 欠 B 银行借款本金610 万元、美元100 万元，利息人民币1726128。3 元，美元146860 元。 B银 行因此向法院提起诉讼。据调查，华兴商贸城是该市政府有关部门修建的设施。在修建过程中， A公司的前身C 公司，曾投资约5000 万元参与建设， 该市有关部门为此于1993 年下达文件确定： 该项设施的产权归国家所有，A 公司对投入建设

3、部分有长期使用权、出租权。市政府有关部门对 华兴商贸城的长期管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同 意。 本案中，借款人以自己对某项财产的长期管理权和出租权作为抵押物，向银行申请贷款。 在审理过程中， 审判人员在管理权和出租权是否可以作为抵押物这一问题上发生分歧，有的人认 为我国担保法没有规定这类权利可以作为抵押物，因此这种抵押是无效的，另一些人认为， 管理权和出租权是可以产生收益的权利，同时，担保法也没有明确禁止，因此应该承认其效 力。 这是银行经常遇到的问题，尤其是目前正在进行经济体制改革，许多产权关系还没有完全 界定清楚， 一旦银行的抵押权得不到实现，将对银

4、行的资产造成极大的威胁。管理权和出租权是 一种财产权利，这是毫无疑问的，但是这样的“财产”能不能作为抵押物，确是一个值得思考的 问题。因此，究竟什么样的财产可以作为抵押物，是银行在从事贷款时非常关心的问题。二、哪些东西可以抵押？ 抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债 务时， 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人 或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。抵押已经是银行业务人员非 常熟悉的概念了。 商业银行法和贷款通则都要求发放贷款要提供担保，通常不允许发放 信用贷款。而最常用担保方式就是抵押。

5、 房屋可以作为抵押物是法律明文规定的。比如我国担保法第34 条规定，“抵押人所有 的房屋和其他地上附着物”可以抵押。房屋作为抵押物，具有很长的历史。实际上，抵押制度发 展的初期，房屋就是最主要的抵押物。因为房屋耐用，价值高，又不会轻易被转移，债权人比较 满意；抵押之后，债务人还可以接着在房屋里居住，不会因为抵押而流离失所，债务人也比较满 意，因此，房屋作为抵押物是非常适合的。 但是，房屋通常和土地是连在一起的，如果乙将房屋抵押给甲，同时又把房屋占据的土地 抵押给丙，乙还不了钱，甲和丙都找来，卖房屋和土地的时候就可能会产生争议，如果有一个人 同时把房屋和土地都买下来，可能不会出现问题，但是如果不

6、是一个人买，就可能会出现争议。 于是，就发展出“房随地走，地随房走”的原则，要求土地和房屋要同时抵押，不能单独拿其中 一个来抵押。我国的土地属于国家所有，因此我国担保法37 条规定，土地的所有权不得抵 押。但是担保法第34 条也规定，抵押人依法有处分的土地使用权可以抵押。因此，我国的 土地虽然不能抵押，但是土地使用权是可以抵押的（以下详述）。我国“房随地走，地随房走” 的原则，实际上是要求房屋和土地的使用权同时抵押。这正是我国担保法第36 条规定的立 法意图。 选择土地和房屋作为抵押物，主要原因是这些东西价值高，可以担保的债权也就相应的比 较高。随着现代社会的发展，一些动产由于价值不菲，也成为

7、了抵押的对象。最明显的是飞机船 舶这样的“大件”，一艘船可能值好几千万，一架波音飞机动辄就上亿，这些大件比有的房地产 还贵， 作为抵押物是足以可以让债权人放心的。有的机器设备也是这样，一条生产线可能就值几 百万，所以，原本属于动产的物品，也成为了抵押的对象。因此，我国担保法第34 条也规 定，“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”，以及“抵押人有权处分的国有的机器、 交通运输工具和其他财产”也可以用来抵押。 应该说，抵押物的种类是非常多了，债权人的利益也容易得到保障。但是，我们都知道， 无论是早期罗马法的规定，还是现代担保法最新的发展，通常都要求抵押人对于抵押物有所有权 或者处分权。 换

8、句话说， 对银行来讲， 作为抵押人的借款人，必须对抵押物有所有权或者处分权。 这也就是银行在发放抵押贷款的时候，通常要求借款人提供产权证、所有权证等等证明的原因。但是对于处分权却很难办，这也就是本案中为什么一些人认为对商贸城的管理权和出租权不能作 为抵押的原因。 同时，这也是向国有企业发放抵押贷款的时候，银行觉得这是一个棘手的问题，是必须非 常小心对待的问题。哪些财产国有企业有权处分，银行必须非常清楚。1992 年国务院全民所 有制工业企业转换经营机制条例第十五条， 对国有企业依法行使财产处分权的范围进行了明确。 银行在进行每一笔抵押贷款的时候，对于国有企业提供的抵押物，比如关键设备、 成套设

9、备和重 要建筑物，银行应该要求该企业出具有关政府部门批准抵押的文件，才能发放抵押贷款。此外， 对于已经完成改制任务的国家控股公司的房地产抵押，必须遵守1994 年 3 月 16 日发布的 关于 国有企业办理抵押贷款登记若干问题的批复的有关规定。这样才能保证贷款的安全。 上面讲的动产、不动产都是有形的财产，有形的财产作为抵押物，看的见，摸的着，对于 这样的财产，抵押权人非常放心。但是，法律上财产的概念并不限于一些有形的东西，它可能是 一些无形的东西，比如某些财产权利，这些无形的权利可以作为抵押标的吗？三、权利可不可以作为抵押标的？ 土地使用权可以作为抵押标的是毫无疑问的。担保法第34 条规定，国

10、有土地的使用权 可以抵押。我国国有土地的使用权取得方式不同，因而， 抵押的情况也不相同。对于依法通过出 让或者转让方式取得的国有土地使用权，可以进行抵押。也就是说，在取得国有土地使用权时， 支付了对价，属于有偿取得的，可以进行抵押。但如果土地使用权是通过行政划拨取得的，银行 就必须小心了。有的人认为，根据房随地走，地随房走的原则，如果土地上的房屋被抵押了，土 地使用权也随之抵押。因此，如果土地是行政划拨的，而地上的房屋被抵押了，该土地也随之抵 押。只是在抵押权实现的时候，应当依法交纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押 权人方有优先受偿权。这样的观点从道理上讲，是没有错的。但是，如果银

11、行这样做，会带来很 大的风险， 因为土地使用权的处分既然受到限制，抵押权也是有瑕疵的。银行在进行土地使用权 抵押时，尤其应该谨慎从事。 一般而言，农村集体所有的土地使用权不能抵押，因此，担保法第37 条规定，耕地， 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。不过，这也不是绝对的。为了鼓励 承包经营，担保法也认为，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩 等荒地的土地使用权可以抵押；同时，乡村、村镇企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村 企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权同时抵押。 因此，权利作为一种特殊的“财产”，仍然可以作为抵押标的。我国担保法在

12、规定哪 些财产可以抵押时，留下一个活口： “依法可以抵押的其他财产”可以抵押。但同时也规定： “依 法不可以抵押的其他财产”也不能抵押。究竟什么是可以抵押的财产，不仅需要其他法律的进一 步明确， 同时也是一个需要实践的发展来加以解决的问题。在本讲开头提到的案例就是一个很有 趣的例子。 长期管理权和出租权作为一种财产权利，毫无疑问是具有一定收益的权利，法律上并没有 明确规定这样的权利是否可以抵押，因此， 在衡量这样的权利是否可以作为抵押物时，必须谨慎 小心。全国人大常委会法制工作委员会在关于担保法的说明中解释到：抵押担保的关键是抵 押物的范围， 哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产

13、，因为只有这样才能实现 担保的目的。根据这个原则，可以抵押的财产必须具备以下几个条件：第一， 必须是抵押人有权 处分的。 因此， 作为抵押的财产应当是抵押人所有的，如果是国有财产必须是抵押人依法有权处 分的。所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押或采取其他强制措施的财产，不 得抵押。第二，必须是法律允许转让的。第三，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 第四，便于管理和实施。 所以， 成为抵押物的关键是能够转让，要求抵押人对抵押物有所有权或处分权。在本案中， 华兴商贸城是国有资产。A公司享有的长期管理权和出租权在处分时、转让时应该说是存在瑕疵 的，并不完全符合法律要求的转让性

14、。但该市政府在法院审理过程中正式发文，同意 A 公司将这 些权利转移给他人行使。根据这一点， 法院才终审判决，认为这种长期管理权和出租权是能够给 权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物 权用于抵押， 法律虽然没有明文规定，但也没有明文禁止，而且商贸城的所有权人对因该抵押引 起的用益物权转移表示同意。因此这种抵押是有效的、合法的。 法院的判决是正确的，但是，对银行来讲，并不意味着可以在以后遇到类似事情时就可以 放心大胆的去放款。在目前的情况下，银行要非常谨慎的选择抵押物。银行在确定担保物时，要 按照上面提到的几个原则进行衡量，尤其要考虑是否具有可转让性，对于国有财产尤其要小心， 应该要求抵押人提供有关部门的批准同意意见。最好不要像本案一样，等到审理后才补办手续。 （作者单位：北京大学金融法研究中心）