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1、常回家看看正式入法 基本权利的体系化保障及其软法性实践作者：郑毅新修订的 老年人权益保障法已于 2013 年 7 月 1 日正式实施。 其中第 18 条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、 冷落老年人。 与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”其因被誉为“常回家看看”条款而备受社会关注。那么，“常回家看看”入法究竟蕴含着怎样的宪法背景？老年人权益保障法第18 条的规范属性为何？其在实施过程中将会面临怎样的困难？又应当如何应对？一、背景：老年人的精神赡养需求与法制回应全国人大提供的数据显示，截至2011 年底
2、，全国有60 岁及以上老年人口 18499 万人，占总人口的13.7%。预计到“十二五”期末，全国老年人口将达到2.21 亿；到 2020 年，老年人口将会达到2.48 亿，占总人口比例将会达到17.1%；到 2050 年，我国老年人口比例将进一步上升到31.1%，届时将远远高于21.9%的世界平均水平。且目前，我国60% 及以上老年人口中有一半是空巢老人，而在北京、上海等大城市， 核心城区的老人当中，空巢率高达70% 。全国老龄办曾明确指出，今后空巢现象将更加普遍，空巢期也将明显延长。1 1美国加利福尼亚大学研究人员一项持续六年的研究发现，孤独与老年人的死亡风险关联性很强，普通老年人的死亡风
3、险为14.2%，而孤独老年人的死亡风险为22.8%。另外，孤独老年人日常活动量明显低于其它老年人，完成日常活动的难度是其它老年人的2 倍。 2 2而在我国， 居高不下的老龄化率和空巢老人现象，也早已成为严峻的社会难题。陕西省的一项关于老年问题的调查表明，在全省 60 岁以上的470万老年人中， 空巢家庭的比例高达42% ，许多空巢家庭老人普遍存在孤独、抑郁等精神和心理问题，在物质需求和精神需求的选择上，95% 的老人表示，晚年更需要精神陪护和精神关怀。据一项统计显示，近年来发生在西安、宝鸡等 7 个市、 13 个县区的50 例老年人非正常死亡案例中，因子女不重视老人的精神赡养问题，致使老年人精
4、神严重障碍而自杀和死亡的达23 例，占老年人非正常死亡案例的46% 。北京市心理危机研究与干预中心的研究也显示，我国 55 岁以上的自杀者每年超过10 万名，占全部自杀者比例的36% 。在老年患者中， 50%-80% 源自老年人的心理疾病，而其中大约70%的心理疾病由老年人缺少精神关怀所致。与子女关系不融洽、得不到关心爱护的老人，比那些得到社会和家庭安慰、体贴的老人的平均寿命要短10-15 年。 3 3无奈之下， 许多老年人纷纷拿起法律的武器来捍卫自己获得精神赡养的权利，试看如下案例。案例一： 2001 年底至 2002 年初，广州一杨姓老人将儿子诉至法院，要求儿子给予精神慰藉 , 并要求儿子
5、每年分11 个星期给他打扫卫生、煮饭、 洗衣服， 同时要求每月打电话或当面与他谈心。但该诉讼请求先后被一审、二审法院驳回。法官认为，打扫卫生、煮饭、洗衣服、打电话或当面谈心等问题属于伦理道德调整的范畴，对于法来说, 不便调整，即使法院作出判决 ,也很难执行，如果法官强迫儿子与父亲谈心, 则这种谈心不能成为谈心。4 4案例二： 2003 年，北京市通州区一对八旬夫妇将6 年未回家的儿子起诉至法院，要求儿子每月支付20 元赡养费，并须亲自送来。后经法院调解，原告的诉求得以满足。5 5案例三： 2004 年，浙江乐清县84 岁的陈老翁因女儿、女婿不与其往来而痛苦万分，最终将两人告上法庭，诉请他们 “
6、常回家看看” ， 法院判其女儿每月至少应看望老翁两次。6 6案例四： 2007 年，郑州一对老夫妇，以小女儿对他们“不管不问，从来不回家探望”为由将其告上法庭。10 月 24 日，郑州市中级人民法院调解认为，被告作为子女，应当履行对张新年夫妇生活上照料和精神上慰藉的义务，故对原告夫妇要求小女儿每半月回家探望一次的诉讼请求予以支持。7 7案例五： 2007 年，江苏省海安县杨老太将60 岁的儿子告到法院，请求判令儿子每月支付 900 元生活费，每周探视5 次、每次陪护4 小时以上。 2007 年 6 月法院判决认为杨老太的退休金高于本地区居民平均生活标准,因而对于生活费的请求不予支持。但法院同时
7、认为，赡养父母不能仅被理解为经济上的供养，还包括精神上的慰藉。本案原告提出要求被告定期探视符合人伦，亦于法有据，但孝敬老人是被告生活中的部分内容，远不是其生活的全部，因此原告提出的探望要求被告客观情况似乎难以允许。对此法院视情酌定，判定被告每周不少于两次探望原告，每次陪护时间不少于1 小时。 8 8案例六： 2009 年，北京市房山区年过八旬的独居老人牛大爷将自己的三个儿子、三个女儿起诉至房山法院，要求每个子女每月向自己支付生活费400 元，并每周至少对自己探望一次。牛大爷表示，自己每月有2000 多元的退休金收入，起诉子女不是为了讨要生活费，而是希望他们能常回家看看自己。9 9案例七： 20
8、09 年，江苏省姜堰市80 岁退休教师刘某以儿子不经常回家探视为由诉至法院，后调解结案：儿子每周至少应探视父亲一次，每次不得少于一小时。10 10案例八： 2011 年 7 月，上海一位艺术家父亲把在在北京某大学任讲师的女儿告上法庭，要求她每个月支付1 元赡养费，且必须亲手交到父母手中。后经法院调解，原告最终撤诉。11 11案例九： 2013 年 7 月，江苏无锡77 虽老太储某将女儿、女婿起诉到北塘法院，要求女儿、女婿安排其居住并定期看望。在调解无效的情况下，法院一审判决被告每两个月至少需至储某居住处看望问候一次；端午节、重阳节、中秋节、国庆节、元旦节，应当至少安排两个节日期间内前往看望；除
9、夕夜至元宵节的春节期间，应当至少看望一次。法官还当庭指出，如果子女不履行看望义务，权利人可申请强制执行，执行过程中将根据情节轻重予以罚款直至拘留。 12 12案例十： 2013 年 7 月，重庆市长寿区一名80 岁的老人起诉自己的四个子女，除了要求四人轮流照顾自己并承担医药费外，还“请求依法判令被告常回家看望和问候原告”。在法官协调下， 4 个子女最终达成一致意见：每个人轮流养老母亲3 个月后，再送到下家。如果不接老人的，由不赡养人每月支付800 元赡养费作为补偿。13 13实际上，前述父母起诉子女“常回家看看”的案例仅是这类案件的冰山一角。据2006年据法制日报 发表的调查， 北京市 200
10、5 年 6000 件民事纠纷中涉及老年人生活的就将近600 件，其中最多的就是“精神赡养”纠纷。而这些纠纷往往又折射出涉诉老年人的双重无奈：一方面，迫不得已采取诉讼的方式寻求子女的“常回家看看”，追求精神赡养幸福的途径何其苦涩；另一方面，由于缺乏具体明确的法律依据，如果不是调解结案，则法院判决的结果往往千差万别，难以真正体现对相关法律权利的切实保障。正是在这样一种现实的催化下，结合老年人权益保障法修法的契机，“常回家看看”的入法也就显得顺理成章。其实，在地方立法层面，“常回家看看”的法制化进程要早于中央。1998 年陕西省实施 办法第16 条即规定：“赡养人应当在精神上给老年人以慰藉， 关心老
11、年人的生活疾苦，对未与赡养人同住的老年人，赡养人应当经常看望和问候。” 2006 年海南省实施若干规定第11 条第3 款则规定：“赡养人应当在精神上慰藉老年人，尊重老年人的宗教信仰和生活方式，关心老年人心理健康，尽量满足其精神文化生活需要。对单独居住生活的老年人，赡养人及其家庭成员应当经常看望。”2008 年辽宁省老年人权益保障条例第31 条亦规定：“赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务, 与老年人不在一起居住的，应当经常问候、 看望。” 14 14即便如此， 2007 年“常回家看看”被纳入老年人权益保障法修法视野的消息甫一传出，仍然在社会上引发了广泛的讨论。某权威媒体关于“常回家看看拟写入
12、法律你同意吗”的一项调查数据显示，支持者占42.2%，反对者占35.6%，表示无所谓者占22.2%。而随着 2013 年 7 月 1 日，新修订的老年人权益保障法正式生效以及相关案例的出现，该问题所引发的社会讨论更是达到了空前的程度。二、理念与规制：古今中外的“孝”法首先要指出的是，对于以“孝”入法的问题，在古今中外都不算新鲜，而且也有丰富的理论和立法实践可为佐证。（一）以“孝”入法的中国规制传统中国传统礼法的特征在于德法结合，德法统一、德主刑辅、引礼入法、春秋决狱等思想均指向道德法的法律化思维，即荀子所谓的“礼为法之枢要”。这种法治传统的形成，与中华文化的一些特有属性息息相关，如厌讼、关系意
13、识、15 15中庸、慎刑 16 16等。这种法律思想与作为儒家传统道德的核心要素之一的“孝”相结合， 自然就发育出了以德、法两种路径共同规制“不孝”行为的制度模式。而且，由于法在价值判断、定罪量刑等方面对德具有较大的依赖性，因此中国古代立法关于“不孝”的规定就愈发呈现出浓厚的道德法色彩。中国古代法对“不孝”进行系统性规制始于唐律疏议，其中，“不孝”被列为“十恶”之一，“谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”且根据南朝、隋唐时期的立法，倘父母以不孝的罪名呈控，请求将子处死，政府一般也不会
14、拒绝。 17 17至宋代，虽不至无须确证而一律处死，但也会对被控的不孝子处以严厉惩罚。“真德秀知泉州时，有母告子不孝。 审问得实， 杖脊于市， 髡发居役。 ”18 18至清代，大清律例刑律诉讼“子孙违反教令”条规定：“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者，杖一百”；大清律例刑律斗殴“殴祖父母父母”条规定：“父母控子，即找所控办理，不必审讯”。忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常发配置云、贵、两广，依例不准援赦。 19 19需要指出的是，对于“不孝”中的“供养有阙”，疏议解释为：“孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。”显然，“常回家看看”问题在中国古代也被当做子女“孝”的重要内涵而以法
15、律的形式予以规制，“乐其心，不违其志”即是其典型写照。（二）以“孝”入法的域外考察在西方， 以道德入法是传统自然法的一贯主张，霍布斯称自然法为道德法，把研究自然法的学问称为真正的道德哲学。在富勒笔下， 与法律有关的道德二分法被演绎到极致：20 20一是愿望的道德，“它是善的生活道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”；二是义务的道德， “从最低点出发，它确立了使有序社会成为可能活着使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。”21 21显然，“孝”属于义务道德的当然范畴，因为它是构成社会人伦的核心基石之一，古代如是， 当今亦如是。 22 22在德国著名辩证法大师黑格尔那里，“抽象法”、“道
16、德”、“伦理”分别构成了其代表作法哲学原理的三篇标题。美国学者庞德也曾认定： “希腊哲学家们并不讨论权利问题，他们议论的是，什么是正当的或什么是正义的。” 23 23而“正义源于道德，而法律体现正义，人们通常将法律与道德表述为这样两个不同的词，实际上，法律与道德的核心都是正义。（从这个意义上说）没有必要将二者的界限划得很清。”24 24所以庞德又在另一个场合强调：“我们对法律与道德之间关系的思考，在很大程度上取决于我们对法律一词的理解。”25 25博登海默更是一针见血地指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的，禁止杀人、强奸、抢劫及人体伤害，调整两性关系，制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”26 26总之，道德与法律作为不同社会控制的方式，虽
