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1、1 对善意取得构成要件的几点思考政法论丛第200403 期第 75 页夏凤英善意取得又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度为近代各国民法的一项重要法律制度。其构成必须符合一系列条件，为以下论述方便，此处作一简单列举，传统上善意取得之构成须具备以下几个条件：1标的物须为动产，不动产不适用善意取得。“动产者，谓不动产以外的物”（我国台湾地区民法第67 条），不动产是指土地及其定着物，因此动产指土地及其定着物以外的一切物。但能善意取得的动产不包括车辆、船舶、航空
2、器等特殊动产。 2让与人须为无处分权人，且让与人占有该动产为合法占有，如承租人、借用人、保管人、受寄人等基于一定法律关系占有标的物，无处分权而让与他人之物。3受让人须通过交易性质的法律行为有偿取得财产，只有在当事人之间存在交易行为时，才能存在善意取得，基于事实行为如继承、盗窃等以及无偿行为如赠与则不适用善意取得。4受让人须取得动产的占有，即将动产交付给受让人。 5受让人须为善意。对善意的理解，有认为非故意或过失便为善意，有认为非故意或重大过失便为善意。随着市场经济的发展和科技的不断进步，交易速度越来越快，对交易安全的要求越来越高，在这种情况下，善意取得是否仅局限于上述要件，颇值探讨，以下笔者就
3、其中几点试作分析。一、关于不动产的善意取得传统善意取得的标的物仅限于动产，不动产不能适用善意取得，理由是：“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权之人。故善意取得之桥的物以动产为限，至于不动产，则根本不生善意取得之问题。”我国民事立法没有规定善意取得制度，但司法实践中承认善意取得。1988 年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第89 条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产时，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由
4、擅自处分共有财产的人赔偿。”据此有学者认为，我国也确立了善意取得制度。一般来说，第89 条中共有财产应当包括不动产，因此该条也常被认为我国对不动产可以善意取得的依据，不动产可以善意取得，理由如下：首先， 从善意取得制度的存在基础来看。关于善意取得制度的存在依据，素有争议， 有多种学说：即时时效说或瞬间时效说；权利外像说；法律赋权说；占有效力说；法律特别规定说。各学说均有一定的道理，我国学者大多认为善意取得是法律承认公信力的结果，因此，物权变动之公信力是善意取得制度的存在依据。依现代各国物权法的规定，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别， 动产物权以占有和占有的交付为权利享有与
5、变动的公示方法，不动产物权以登记和登记的变更为权利享有与变动的公示方法。动产物权享有以占有为公示，因此占有动产便具有使社会公众信其占有动产享有物权的公信力，由于这种公信力，即使占有人对占有的动产无处分权，目占有人处受让动产的善意第三人利益也受法律保护，因此动产善意取得是基于占有的公信力而产生，公信力是动产善意取得的根据，法律只所以以牺牲原权利人的利益为代价而保护交易第三人的利益，乃在于“第三人的利益实际上正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的”。因此从理论依据而言，善意取得基于公信力而产生，目的在于保护交易安全、交易秩序。与动产占有具有公信力一样，不
6、动产登记亦具有公信力，即登记机关所做的各种登记，具有使社会公众信其正确的效力，因相信登记之公示而与登记名义人进行交易的善意第三人，其合法权益同样应当受到保护。 同样都是基于物权公示的公信力和保护交易安全的需要而取得物之所有权，为什么在不动产情形下不能称为善意取得呢？认为“不动产以登记为公示方法，交易中不致误信占有人为所有2 人”而否认不动产善意取得的理由是站不住脚的，因为在大多数情况下，不动产发生善意取得不是由于误信“占有”而发生交易，而是因为信赖登记的正确性而发生交易，一般而言，不动产登记的物权应该与实际的不动产物权一致，但并不能排除由于登记机关或当事人过错而发生登记错误等情形，对此善意第三
7、人并不知晓，只能依据登记簿与登记名义人进行交易，仅从不动产不能以占有为公示方法、因而不会发生善意取得来理解显然是不恰当的。其次，从比较法角度来分析。现代各国尽管对于不动产物权以登记为公示方法，但公示的效力有两种不同立法例，一是登记对抗要件主义，认为法定的公示方法具有社会公信力，但登记并非物权变动的要件， 当事人间形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，但在未依法定方式公示前，不具社会公信力，不能对抗第三人，不知情的第三人可以当事人未公示为理由，否认其物权变动的效果。以法国为代表，日本也采此主义。二是公示成立要件主义，又叫公示有效要件主义，认为当事人间的物权变动如仅有当事人间物权变动的意
8、思表示，而无法定的公示方法，不仅物权变动的意思表示不生公信力，而且也不发生物权变动的法律效果，公示为物权变动的成立要件，以德国为代表，另外瑞士、我国台湾地区立法也来此主义。法国、德国对物权变动所采的两种对立方式，决非某种单纯因素作用的结果，而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然，尤其要从各国不同的经济制度出发，由于采对抗要件主义，不动产物权的公示登记，往往不具有社会公信力，只产生对抗第三人的效力，如果在物权变动中登记错误，真权利人得追回其物，受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物，如在日本，不动产物权之变动，对于登记并未赋予公信力，对不动产善意取得学者亦采否定说，认为公信忽视了对不动产所有
9、人真实权利的保护，当然不承认不动产善意取得。而在求成立要件主义的国家，如德国，则赋予不动产公示登记以社会公信力，相对人依登记表征进行交易，即使公示表征与真实权利不符，物权人亦不得请求返还，实际上肯定了不动产的善意取得。因此，不由分说地将“善意取得只适用于动产所有权的取得”这一说法加以普遍化是片面的，事实上，该判断仪对法、日等采不动产物权公示对抗主义的国家有效，其原因在于此类国家未赋予不动产物权变动之公示以公信力，不动产物权的善意取得便失去了逻辑支撑。反之，在采不动产物权公示与公信主义的德、瑞及我国台湾地区等立法例中，善意取得制度同样适用于不动产物权变动领域。如瑞士民法典第973 条（ 1）：“
10、出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”德国民法典第892 条第 1 句也对基于不动产登记簿之公信力取得物权作了详细的规定。我国台湾地区民法并未明文规定，但土地法第43 条“依本法所为之登记，有绝对效力”被认为具有不动产物权善意取得之规范功能，据此，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力指公信力而言，故善意信赖土地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。我国现行法律对于不动产权利的取得素以登记为公示方法，未经登记物权不发生变动，采登记成立要件主义。物权法（征求意见稿）继受现行法，于“不动产登记”中规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之
11、时发生效力”（第15 条），“权利人可以变更或抛弃不动产物权。变更或者抛弃不动产物权的，自不动产登记簿记载之时发生效力”（第21 条），即自登记时取得指定的物权。从中可以看出对于不动产登记的效力仍采成立要件主义，在这一点上与德国、瑞士等规定一致。同时征求意见稿还规定，“基于不动产登记簿享有的物权，受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人知道该权利有瑕疵除外”（第22 条）。即以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺，此处“但书”的规定即要求取得人为善意（恶意的除外），采用的是与德国、 瑞士等相同的立法方式，即不动产登记的正确性推定及不动产登记的社会公信力。正因如此，“因登记机构的过
12、错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任”（第23 条）。因此征求意见稿并不排斥不动产物权的善意取得。物权法（征求意见稿）在“所有权取得的特别规定”中，又明确规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权”（第101 条），肯定了不动产的善意取得。可以预见，将要出台的物权法必承认不动产物权的善意取得。尽管我国对不动产登记的效力采公示成立要件主义，但由于在广大农村地区，农民私有住房和宅基地使用权未进行登记的现象十分普遍，相互之间的房屋买卖、租赁也极少登记，一般占有人即为所有权人，因此在不动产尚未经登记的情况下，
13、依登记取得物权不现实，往往推定占有人即物权人，此3 时可准用动产善意取得的规定。二、关于善意取得的物权范围物权除所有权外，还包括他物权，如质权、留置权、抵押权等。传统上，善意取得是作为动产所有权取得的一种方式，这从善意取得的定义中便可看出，善意取得的权利为物之所有权，那么其他物权能否善意取得，对此许多国家和地区立法都不限于所有权，如我国台湾地区民法第948 条“以动产所有权，或其他物权之移转与设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律保护。”明确了其他物权亦可善意取得。一般认为质权、留置权可以善意取得，但对抵押权的善意取得则有不同的观点。动产质权以移转标的物的
14、占有于质权人而设定，是出质人行使处分权的一种形式，出质人以其无权处分所占有的他人之物设定质权时，因质权人信其占有之公信力而设定，应当受到法律保护，与所有权的善意取得法理相同，因此许多国家或地区民法典在肯定所有权善意取得的同时都明确肯定质权的善意取得。如德民第1207 条，瑞民第884 条之（ 2），我国台湾地区民法第886 条。我国担保法对质极善意取得问题未作规定，最高院关于贯彻民法通则若干问题的意见第113条：“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”因为担保法实施之前不区分抵押与质押，抵押包含了质押，由此学者认为我国否认质权的善意取得。否认质权善意取得与动产可善
15、意取得的理论相悖，2000 年 12 月 13 日最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第84条规定： “出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”对质权的善意取得是予以肯定的，与大多数国家规定一致。留置权为一种法定担保权，因此，留置权不生设定之问题，从而无就他人之动产设定留置权而善意取得而言。那么，债权人是否能对非属于债务人的动产，在合乎留置权成立要件的情况下，主张留置权？如甲借乙之录音机，因出现故障，交给丙修理，因此所需之修理费用，在未受清偿前，丙可否行使留置权。对此各国民法有的明确予以承认，如
16、瑞士民法第895 条（ 3）：“债权人对善意取得之不属于债务人所有的物，有留置权”。我国台湾民法没有规定，因此学者意见不一，有学者认为既然法律没有作如同质权善意取得之规定，则应理解为留置权不能善意取得。以往我国的立法与实践都没有规定，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第108 条：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82 条的规定行使留置权。”可见，此司法解释已明确肯定了质权的善意取得，为司法实践提供了必要的指导，质权善意取得的规定符合物权法发展趋势及大多数国家作法。抵押权的善意取得问题较复杂，意见很不一致，最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见第113 条否认抵押权的善意取得，学者也多持此观点。我国担保法对设定抵押权的登记，同时采登记生效要件主义和登记对抗主义。以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆抵押，以及以企业的设备和其他动产抵押的，实行登记生效主义 （担保法第41、42 条）， 对上列以外的财产设定
