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1、A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 宪法工作权涵义之演变壹、前言：工作权概念本身的阶级意识型态内涵五年前，当李惠宗教授在一文中指出， 工作权意义上有自由性工作权与社会性工作权之区别在我国逐渐进入社会法治国的进程中，工作权的此两种特性逐渐显现出来1 时，已经隐约透露工作权概念隐含的，特别强烈的阶级意识型态内涵 ;如下文将指出的，我国宪法第15 条工作权概念应如何理解也相较于其它基本权规定殊为罕见地成为聚讼焦点。本文的目
2、标在于：扩清宪法工作权 概念因其阶级意识型态内涵带来的特殊疑义，并以此为基础进一步说明，不同面向之工作权 对不同阶级的宪法上规范意义;下文的说明限于与此相关的论述，并不拟全面开展工作权过往迄今的涵义演变。 此外，考量到我国宪法学与释宪实务的深受德国影响，另一方面， 前述争议在德国也有广泛的开展，援引之作为比较的对象，应该有助于厘清相关疑义;因此，下文各该议题的论述均将与德国宪法学、宪法裁判的经验相对比，观察后者对协助解决我国宪法疑义的可能性如何。一、我国宪法第15 条之工作权概念的争议我国宪法学理上就宪法第15 条之工作权概念的争议，蔡茂寅教授有清晰完整的整理，应该可以径予援用。依其说明，此一
3、概念的理解方式包括：1.将工作权理解为自由权;其具体保障范围，除自由选择职业外，亦及于自由选择工作场所之权利;2.将工作权理解为受益权(或社会权 )，其意指，人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利;此说复可区分为两派见解，其一认其仅具方针、纲领性质，其一则将之解为具体的受益权，赋予其得为请求之力;3.蔡茂寅教授自己则倾向于认定，工作权兼具自由权与受益权之性质，其一方面可排除来自国家的不法侵害，另一方面亦得于失业时请求国家救济 2. 至于我国释宪实务，自司法院大法官释字第404 号解释文指出， 宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。
4、惟人民之工作与公共福祉有密切关系， 为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明，质言之，将工作权理解为得以法律在符合比例原则的范围内加以限制的自由权以来，释字第411 号与释字第510号解释一再援引前揭解释文内容;释字第514 号解释更将营业自由明白纳入该条保障范围， 其理由书指出， 人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财产权应予保障之一项内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、 停业与否及从事营业之时间、地点、 对象及方式之自由许可营业之条件、营业须遵守之义务及违反义务应受之制裁
5、，均涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条规定，必须以法律定之，且其内容更须符合该条规定之要件。如是，应可确认，我国释宪实务一贯地将宪法第 15 条的工作权理解为职业自由权。黄越钦大法官除针对释字第514 号解释提出不同意见书外，并为文反对将 工作权 与职业选择自由混同。其认定，职业选择自由属于传统自由权范畴;营业自由权则指经营工商业的自由， 此在威玛宪法第151 条第 3 项订有明文3， 德国基本法对此付之阙如，因此亦归属职业自由权之保障范围;至于工作权 ，其包含劳动者尚未能进入雇佣关系之前国家对国民就业既有就业安定政策上的责任又有对个别劳工就业上辅导的义务，以及在劳动者已经进入雇佣
6、关系之后，劳动者之工作权即有两个具体对象，第一个标的是对国家主张职训之权利至于失业救济制度则正是已就业劳动者当其就业安全受到威胁时最重要之保障。第二个标的，则是劳动者与雇主之间之关系，也就是团结权、 团体交涉权、争议权行使之主要意义所在4.对此，吴庚大法官针对释字第404 号解释所提不同意见书的下述说明，可以作为适当的反驳论据：根据制宪历史 将宪法第十五条工作权视为纯粹之受益权并解释为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利 ，诚属不切实际，若国家对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求国家给予适当工作乎?舍工作之保障而不论，倡言应积极的提供工作，如纵未步上极权
7、体制之后尘，不顾人民意愿分派工作并强迫就业，亦何异于五十步之笑百步也5至于人民之具有工作能力者， 国家应给予适当工作机会，宪法第一百五十二条已定有明文，若将第十五条工作权保障作相同解释，宪法第一百五十二条岂非重复规定而成为赘文。然而，黄越钦大法官前述主张仍有其贡献，盖其隐隐指出宪法工作权 保障有别于其它基本权的社会意涵 ;然而，德国宪法学上的讨论，才真正凸显此一阶级意识型态意涵：二、德国宪法学对工作权涵义的说明对于保障工作权之核心条文的德国基本法第12 条 6，德意志公法学家年会将其列为 1984 年的宪法学门议题;其议题名为 基本法第12 条职业自由与工作权，正可以显示此一基本权概念本身的意
8、识型态内涵。在此脉络里， Brun-Otto Bryde 指出， 在联邦宪法法院的裁判实务里显示，这是一项中产阶级的基本权(Grundrecht des Mittelstandes); 此外，观察基本法的立法过程， 将社会权的意涵加入其内的说法虽曾被提及，但未被采纳7.虽然如此，但他同时也指出，在立法过程中已屡次强调，基本法第12 条也是劳工阶级的基本权，此一基本权规定的保障及于职位(Arbeitsplatz) 与职业养成场所(Ausbildungsst?tte) ，正显示此一方向;他强调，劳工关于职业自由的防卫面向亦应加以重视8.相对于此， Jost Pietzcker 则强调，作为针对国家
9、之防卫权的工作权 对于工作、 义务及所受到的限制主要来自劳动契约，并且相关法律规定主要致力于对彼等之保护的工作者而言，其意义有限9. 笔者认为更平稳，因此更可采的是Hans-Jurgen Papier的探讨方式10.他指出， 基本法第12 条第 1 项保障所有德国人， 选择所有其认为适当的活动，作为其职业，质言之，以其为生活基础 11;于此所称之职业包含独立性与非独立性的活动12.非独立性工作的基本权同样是针对国家的自由权;它同样包含在开始、持续与终止劳动时的自由，乃至免于国家规整而为活动的自由权。问题是：除职业自由权之外，非独立工作者的自由权是否获有社会国的、给付性权利的加值(sozials
10、taatlich-leistungsrechtliche Aufstufung) 。如是，工作权在宪法上的涵义就可以由(一般性地适用于劳动者与企业主的)职业自由以及，受社会国原则影响，主要致力于保障非独立性工作者的工作权这两个面向来观察。这与Peter H?berle的建议， 一方面由成文的基本权规定，另一方面由透过宪法释义学、宪法裁判实务发展出来的基本权保护面向来观察，其实甚为接近13;只是为了更能配合本研讨会设定的议题阶级与工作权 ，关于成文基本权规定的处理，将集中于与营业自由密切关联的职业自由 。贰、被理解为防卫性工作权之职业自由的发展一、我国宪法学对职业自由的理解关于何等活动得归属于宪
11、法第15 条工作权所保障之职业的范畴，职业自由所保障的范围如何，李惠宗教授虽有所说明，但其显然受德国宪法学的影响14;吴庚大法官在前揭不同意见书中要求， 凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保障 ， 惟 职业何以仅限于正当工作，则未见进一步说明。就此问题，大法官在前述释字第404、411、510 与 514 号解释已指出，宪法第15 条工作权保障人民自由选择工作及职业，以维持生计 (释字第404 号解释文 )， 对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之规范(释字第411 号解释理由书)， 对于从事工作之方式及必备之资格或其它要件，得以法律加以限制(释字第510 号解
12、释理由书 )， 人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由(释字第 514 号解释理由书);除此之外，大法官释字第268 号解释理由书并已指出，宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。 人民依法参加考试，为取得公务人员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得径以命令限制之。总结而论，大法官藉由其解释至少已指出， 职业以维持生计为前提，且包含公部门的职位;此外，职业自由的保障范围及于职业选择、职业行使与废业之自由。惟其迄今未有机会对职业是否及于非典型
13、的职业形象以及，活动的正当性(或称容许性 )是否为列入保护范围之职业的前提;就此，德国宪法学正可提供参考经验。关于限制职业自由时必须遵守的要件如何，大法官的解释必须经过一段混沌不明的过程才渐次明朗。 就限制职业自由必须有法律授权一事，大法官在释字第189 号解释似仍持保留态度： 按宪法第一百五十三条第一项规定：国家为改良劳工及农民之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工及农民之法律，实施保护劳工及农民之政策。第一百五十四条规定：劳资双方应本协调合作原则，发展生产事业。劳资纠纷之调解与仲裁，以法律定之。省政府为保护劳工、促进劳资协调合作，于执行有关之中央法令时，如因其未臻周全，于不抵触之范围内，尚
14、非不得订定单行法规;其似乎认定，径自根据前揭宪法方针条款，即使未经法律授权， 亦得限制资方的营业自由。直到释字第390 号解释才明白宣示，限制工作权之法律保留的要求： 对于人民设立工厂而有违反行政法上义务之行为，予以停工或勒令歇业之处分， 涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条及中央法规标准法第五条第二款规定，其处分之构成要件，应以法律定之;若法律就其其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之目的、内容及范围，应具体明确，始得据以发布命令15. 关于立法机关限制职业自由时应遵守的实质要求，大法官首先未清楚区分是否影响保护范围与此一影响的合宪性，其次则是(一贯地 )对用以限制职业自由之立
15、法措施的比例原则作粗略的操作 (其大抵仅抽象说明藉限制职业自由所拟保护之公益，随即得出其为增进公共利益所必要的结论)。前者的适例是释字第191 号解释：按政府为管理药商、健全药政，对于经营药商业务者，于药物药商管理法第二十三条第一项规定：凡申请为药商者，应申请省 (市)卫生主管机关核准登记，缴纳执照费，领有许可执照后，方准营业，并于营业税法第七条规定： 营利事业应于开始营业前，向该管稽征机关申请营业登记，故凡从事药商业务者， 均须办理药商登记与营业登记，始符立法本意药师从事药品贩卖业务，只须申报有关登记，即可开业，对其工作权尚无影响，与宪法第十五条并无抵触16.后者的最早事例是释字第222 号
16、解释文：财政部证券管理委员会发布之会计师办理公开发行公司财务报告查核签证核准准则， 系证券交易法第三十七条第一项授权订定之命令，其第二条规定： 公开发行公司之财务报告，应由联合会计师事务所之开业会计师二人以上共同查核签证 ;第四条则对联合会计师事务所组成之条件有所规定，旨在使会计师办理公开发行公司财务报告查核签证之制度，臻于健全， 符合上开法律授权订定之目的，为保护投资大众、增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触17.如是，也就难怪李惠宗教授要认定，德国联邦宪法法院所建立之三阶说，在审查基准客观化上，有莫大贡献，且于宪法保障基本权之精神与国家基于公共利益对经济活动规制责任的平衡上，有极精确之区分， 我国应加以继受 18.三阶说 是否值得如此揄
