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1、第二讲 国际私法理论第二讲 国际私法的历史一、萌芽阶段的国际私法 二、传统国际私法 三、近代国际私法 四、当代国际私法 五、社会主义国家的国际私法 六、国际私法的发展一、萌芽阶段的国际私法1、罗马法时代2、种族法时代3、属地法时代二、传统国家私法：法则区别说时代1 意大利的法则区别说n 背景：国际私法理论的最早形态n 代表人物：巴托鲁斯n 内容：物的法则、人的法则和混合法 则n 意义：纠正了绝对属地主义的弊端， 确定了法律的域外效力。 二、传统国家私法：法则区别说时代2 法国的法则区别说n 背景：商品经济发展和行政地方割据 n 代表人物：杜摩兰和达让特莱n 内容：杜摩兰的意思自治原则 达让特莱
2、的属地原则 n 意义：意思自治原则摆脱了本地习惯法 的束缚，冲破了属地原则的禁锢 n后期发展：法国民法典二、传统国家私法：法则区别说时代3荷兰的法则区别说n 背景：荷兰资产阶级革命n 主要代表：巴根多斯、约翰伏特 和优利克胡伯二、传统国家私法：法则区别说时代3荷兰的法则区别说n内容：胡伯三原则n意义：国际礼让说把国家主权思想 引入法则区别说，把适用外国法的 问题放在国家关系和国家利益的基 础上来考察，这是适用外国法理论 的进步 三、近代国际私法百花齐放的时代1、美国的国际私法：斯拖雷的国际私法三原 则n背景：继承了荷兰的法则区别说n内容（1）一国在其领土范围内享有专属的主权 和司法管辖权，其法
3、律管辖该国领土范围内 的一切人，财产和行为。（2）一国法律不能直接地影响和约束该国 领土范围之外的人和财产。（3）一国法律要在他国取得效力，必须取 得他国法律和制度明示或暗示的同意。 三、近代国际私法百花齐放的时代n意义斯托雷的学说受到不少大陆学者的批 评和嘲讽，甚至认为只是对胡伯理论的 译述，但开创了真正的英美国际私法理 论，统治美国国际私法领域100多年。 三、近代国际私法百花齐放的时代2、德国学派：法律关系本座说n背景：1849年的现代罗马法体系 一书创立了法律关系本座说n主要代表：萨维尼三、近代国际私法百花齐放的时代n内容： （1）法律关系依其性质总是与一定地域的法 律相联系，该地域即
4、为该法律关系的“本座” 。 （2）涉外民事法律关系所应适用的法律，也 应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地 方的法律。 （3）涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为” 、“程序”等几大类，分别适用不同的本座。三、近代国际私法百花齐放的时代n意义：萨维尼的法律关系本座说在方法论上 实现了根本的变革，开创了一条解决法 律冲突、进行法律选择的新路子。在荷 兰国际礼让说之后，它在新的基础上回 复到国际私法的普遍主义。法律关系本 座说大大推动了欧洲国际私法成文立法 的发展。三、近代国际私法百花齐放的时代3、意大利学派：孟西尼的三原则n背景：1851年发表国籍乃国际法的 基础的著名演说，主张每个人
5、都适用 其本民族的法律。n主要代表：孟西尼三、近代国际私法百花齐放的时代n内容：（1）民族主义原则，即国籍原则。（2）意思自治原则，即自由原则。（3）公共秩序原则，即主权原则。n意义：孟西尼的学说在19世纪的意大利 占据统治地位，一些国家的立法以及许 多公约都采用了孟西尼的国籍原则。三、近代国际私法百花齐放的时代4、英国学派：戴赛的既得权说n背景：1896年出版的冲突法中提 出了既得权说。n主要代表：戴赛n内容：冲突法应该建立在根据一国法 律正当取得的权利也必须被其他任何 国家承认和保护的基础上n意义：在国际私法理论的发展史上， 既得权说产生过很大影响。 四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命
6、1 本地法说n背景：库克1942年出版的冲突法的逻辑与法 律基础n内容：法院在审理涉外民事案件时总要适用自 己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法 产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产 生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国 法中去。n意义：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研 究方法上，主张应通过考察、总结法院在处理 法律冲突时的实际做法，来得出应适用的规则 。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命2 优先选择原则n背景：1933年卡弗斯在哈佛大学法学评论 上发表题为法律选择过程批判的文章。n内容：主张改变传统国际私法只作“管辖权选择 ”的制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方
7、 法，即对有关国家的实体规则进行比较，选择 适用能使案件得到公正合理解决的国家的法律 。n意义：首次提出直接对实体法进行选择的大胆 设想，为许多人所接受，但操作抽象模糊。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命3 政府利益分析说n背景：柯里1963年出版了冲突法论文集n内容：不同国家的法律冲突实际上是不同国家 利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有 关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在 案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国 家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲突”和“ 真实冲突”。n意义：按照其学说，法院在大多数情况下会适 用自己国家的法律，这等于否定了冲突法存在 的必要性，动摇了
8、经过几百年发展的国际私法 体系。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命4 法律选择五点考虑n背景：弗拉尔1966年纽约大学法律评论n内容： （1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。n意义：常被概括为“较好法律的方法”四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命5 法院地法说n背景：艾伦茨威格的法律冲突论n国际私法所赖以建立和发展的基础是优 先适用法院地法，而外国法的适用只是 一个例外。n“适当法院”和“方便法院”的理论。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命6 最密切联系说n背景：1971年第二次冲突法重述n主要
9、代表：里斯四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命n内容：在确定某一法律关系应适用的法律时 ，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座 确定准据法，而要看看哪一个地方（或国家 ）与案件的事实和有关当事人有最密切的联 系，根据特定法律领域中的多个连接因素， 在充分考虑到洲际或国家体制的需要，法院 地的相关政策、有利益关系的其他州（或国 家）的相关政策、当事人的合理期望、有关 法律的目的以及判决结果的确定性、可预见 性和一致性等方面以后，结合每一个具体案 件，灵活地适用准据法。 四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命意义：n（1）最初被作为解决侵权法律适用的冲突法 原则，接着被许多国家接受为合同法律适用
10、 的重要冲突法原则，此后又作为冲突法的一 般原则在各国国际私法理论中流行。n（2）该理论不仅将外国法纳入了更为普遍的 “公正和有效”的判断标准，也从根本上改写 了法律关系本座说以来的国际私法信条。n（3）本世纪最富有创意、最有价值和最实用 的国际私法理论。对美国冲突法的理论和实 践最有影响四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命7、欧洲学派 （1）协调论n背景：国际私法之哲学n主要代表：巴迪福n观点：他提出了冲突法的使命在于尊 重各国实体法体系的独立性，其任务 是充当不同法律制度的“协调人”。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命（2） 利益论n背景：德国学者克格尔于60年代提出n观点：在确定法
11、律适用时，不仅要研 究国家的利益，同时还要研究国际的 利益，并将两者结合起来加以考虑。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命（3） 直接适用的法律n背景：弗朗西斯卡基斯1958年的反 致理论与国际私法的体系冲突n观点：国家通过制定一系列具有强制力 的法律规范，来调整某些特殊的法律关 系。这些具有强制力的法律规范在调整 涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规 范的援引，而直接适用于涉外民事法律 关系。四、当代国际私法美国国际私法的浪潮革命（4）比较法学派n背景：20世纪以后，出现在欧洲大陆国 家n主要代表：德国的拉贝尔、沃尔夫、克 格尔和温格勒尔等。n观点：把各国的国际私法汇集起来，探 求异同，比较
12、得失，而后签订国际条约 达到统一，以利于各国之间的交往。五、社会主义国家的国际私法1、苏东国家：对外政策学派n背景：社会主义国家的建立和司法实践n主要代表：隆茨n主要主张：国际私法应以和平共处和国际 合作政策为基础，一个国家国际私法规则 的内容是基于该国对外政策的人物的，解 决国际私法问题，必须从和平共处与和平 合作出发，国际私法的作用正是为这种合 作服务的。 五、社会主义国家的国际私法2中国国际私法：国际交往互利说 n背景：中国法律的全面现代化n主要代表：韩德培n主要主张：适用外国法是出于各国对外交往 的需要，目的在于从法律上平等地保护内国 人和外国人在国际交往中的正当权益，适用 外国法是一种特殊的法律现象，产生这种现 象的根源不能单从法律本身去寻找，还要从 社会物质生活中去理解。一国法院适用外国 法在本质上是为了维护自身的根本利益，是 基于“国际交往互利”或“平等互利”的需要六、国际私法的发展1统一化运动前的准备：海牙国际私法会议 2早期国际私法统一运动 3全球性的国际私法统一化运动 4区域性的国际私法统一化运动 5国际私法统一化运动展望
