《盈科(合法私募与非法集资)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《盈科(合法私募与非法集资)（32页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合法私募与非法集资合法私募与非法集资2015年8月14日盈科法律大讲堂 主讲：成都分所 王隐律师 2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师概念比较私募基金私募基金VS 非法非法 集资集资2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师什么是私募基金？私募基金是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的 实体企业，同时也是一种利益共享、风险共担的特定 的民间投资方式。 资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定 自然人募集。投资人一旦出资即成为基金的股东或者 合伙人。 募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师目前司法实践对
2、界定“私募”行为的认定标准（1）人数限定；（2）不得定期返息；（3）不得公开募集；（4）单个投资者投资金额不得少于100万元人民币（私募投资基金监督管理暂行办法、私募证券投资基金业务管理暂行办法）；（5）3名以上高管（私募证券投资基金业务管理暂行办法：有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人）；（6）工商注册及备案。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师什么是非法集资？非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合。具体 是指，单位或个人未依照法定程序经有关部门批 准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或 其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承 诺在一定期限内以货币、实物及其
3、他方式向出资 人还本付息或给予回报的行为。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师非法集资涉及的罪名非法集资犯罪行为主要涉及： 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 欺诈发行股票债券罪 擅自发行股票公司企业债券罪 非法经营罪 虚假广告罪从司法实践来看，私募募资较容易触犯的两个罪名是非 法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师涉案统计情况2014年1月1日至2015年8月11日，全国各地各级人民法院一审或二审已经审结的触犯非法吸收公众存款或集资诈骗罪名的案件中，被认定为以私募基金形式非法募集资金的案件共计51桩。刑法第一百七十六条 非法吸收公众
4、存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师2010年12月最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释有如下规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收
5、公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款
6、对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）
7、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师私募募资过程中容易触碰的红线目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括：1、募集过程中违反非公开性要求2、代持股行为导致的人数超标3、承诺或变相承诺投资回报4、违规管理使用募集资金5、隐瞒投资风险及虚假披露信息6、未履行备案手续7、募投项目虚假2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师募集非公开性募集非公开性私募
8、基金，顾名思义只能私下向特定的对象募集，而不能采 取通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传，也 不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向 不特定对象宣传推介。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传 是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的典型行为方式。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师不恰当的宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向 了犯罪的边缘，基金公司应谨慎对待。实践中，常见可能 违反非公开性要求的形式有： 1、可公开参与的理财讲座 2、可公开参与的投资研讨会 3、网络宣传(包括制作私募基金网站) 4、其他变相公开方式（包括在商业银行、证券
9、公司、信 托投资公司等机构的柜台投放招募说明书）如果发起人或基金管理人采取上述途径向社会公开宣 传和推介，则很难完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦失 去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征， 进而触犯非法吸收公众存款罪。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师超过募集人数限制超过募集人数限制私募基金对投资者和人数应有严格限制，一旦实际投资人数，则超限涉嫌向不特定对象募集资金。在人数限定方面，单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量：以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形
10、式设立的，投资者人数不得超过50人。虽然，非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额)，但是针对私募基金的特点，如果投资者投资数额小，人数多，则有非法集资嫌疑。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师特别提出注意的是：通过代持股或代持份额，以及其他渠道资金归集的 方式募集资金的私募基金，特别容易超过投资人数的 限制标准。代持股是指：一名投资人为了达到最低出资标准， 集合多个投资人的资金参与私募，由其中一人作为显 名投资人存在于工商登记、股东名册或合伙人名单。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师实践中，一些私募发起人为了获取注册，安排或者默许一些投资
11、能力不足的单个投资者，采取代持股的方式成为股东或合伙人，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险，一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师承诺或变向承诺投资回报承诺或变向承诺投资回报私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定，那么构成违法。特别说明：以下方式属于变相“承诺给付固定回报” ，容易触犯非法吸收公众存款罪：1、在
12、招募说明书中展示私募基金的过往回报业绩2、预测投资的收益回报3、展示对其他投资人的预期收益等2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师在司法实践中，承诺给付固定回报是构成非法 吸收公众存款罪的条件之一。非法集资中的“承诺性”是指：在一定期限内以 货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回 报。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师违反违反“ “专款专用专管专款专用专管” ”私募基金应专款专用，并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，甚至使用个人银行卡周转资金，不严格按照管
13、理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师隐瞒风险隐瞒风险或或虚假披露信息虚假披露信息在募集过程中，有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是，有些发起人为了募集资金，故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。原因在于，发起人与投资人二者是收益风险共同体，如果发起人不如实向投资人披露相关信息、不提示风险或者虚假披露，一旦涉嫌非法集资犯罪，与采用诈骗
14、的方法吸收资金、非法占有资金的犯罪行为方式十分类似，私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师注注 册册 备备 案案合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册，并按照私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”，是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此，私募基金设立某只基金是否注册备案，则是其合法的因素之一。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师虚假募集项目虚假募集项目私募基金的发起一般是基于某项目，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目
15、。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时，真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用，最好能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。因此，如果项目不存在，或者资金最终并没有用在项目上，那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。2015年8月14日 | 合法私募基金与非法集资 王隐律师合法私募与非法集资的合法私募与非法集资的合法私募与非法集资的合法私募与非法集资的 五大差异总结五大差异总结五大差异总结五大差异总结2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师私募基金非法集资组织方式不同私募基金一般有公司制、合伙制等，有股东会或者合伙
16、人大会、董事会、监事会、投资决策委员会和风险管理委员会等组织和机构，委托合格私募基金管理公司投资运营。非法集资一般没有这些组织机构，通常是组织者加网头再加集资人，属于上线发展下线组织结构。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师私募基金 非法集资募集对象不同私募基金只是面向特定对象募集，包括合格的机构投资者和合格的自然人投资者。非法集资通常向社会公众即不特定对象吸收资金，没有合格标准，不做人数限制，涉及人数众多。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师私募基金 非法集资募集方式不同私募基金只能以非公开方式募集，通常由基金管理人与特定投资者进行个别协商。非法集资通常通过媒体、推介会、传单、手机短信、传销等方式进行公开宣传，特别是组织者发展网头，网头发展同事、朋友、亲属等，以吸取公众资金。2015年8月14日 | 合法私募与非法集资 王隐律师私募基金
