境外投资并购及其风险防范

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1、境外投资并购及其风险防范二一四年六月 中国 北京授课教师孙婷娟，国浩律师（杭州）事务所合伙人，兼任杭州律 师协会国际贸易和涉外投资业务委员会副主任。北京外国语大学英语系文学学士学位；浙江大学对外经贸 学院经济法硕士学位。在海外大型基础设施投资、融资（尤其是项目融资）、国 际资源项目收购、国际工程总承包建设及运营承包、国际 股权私募、国际贸易、外商投资（合资、合作及独资）、 股权及资产并购、债务重组、国际大型机电设备采购、技 术引进、非讼争议解决、境内基础设施工程项目投融资及 建设等领域具有非常丰富的经验和良好的口碑。授课内容l 一、相关概念 l 二、境外投资的必要性和可行性 l 三、境外投资的

2、渠道、手段和方式 l 四、境外投资的审批程序 l 五、境外投资的主要问题 l 六、境外投资并购的尽职调查 l 七、境外投资并购的法律文件 l 八、境外投资并购的风险防范 l 九、境外投资并购的案例分析 l 十、总结一、相关概念 并购：在国际上通常被称为“M（6）设立境外特殊目的公司。四、境外投资的审批程序商务部门主要从以下七个方面对境外投资进行审查和核 准：（1） 国别（地区）投资环境；（2） 国别（地区）安全状况；（3） 投资所在国（地区）与我国的政治经济关系；（4） 境外投资导向政策；（5） 国别（地区）合理布局；（6） 履行有关国际协定的义务；（7） 保障企业合法权益。 商务部门审批同意

3、后，颁发商务部统一印制的中华人 民共和国境外投资批准证书。四、境外投资的审批程序n 发展与改革委员会的审核四、境外投资的审批程序四、境外投资的审批程序n外汇管理部门国家外汇管理局及其分局主要负责境外投资项目的外汇资 金来源审查、境外投资外汇登记、境外投资外汇资金汇 出的核准。根据2009年30号令，境内机构可以使用自有外汇资金、符 合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产 及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投 资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于 其境外直接投资。四、境外投资的审批程序n国资委备案或审核 国有、国有控股企业的海外投资，需要经过国资委备 案或审核。

4、 其中，根据中央企业境外国有产权管理暂行办法 （2011年7月1日起实施），中央企业及其各级子企业 新设境外企业或首次取得境外企业产权，企业基本信 息发生改变，或境外企业产权状况发生改变，或境外 企业解散、破产，或不再保留国有产权，应当由中央 企业统一向国资委申办产权登记。 中央企业应当加强对离岸公司等特殊目的公司的管理 。需要设立特殊目的公司的，由中央企业决定或者批准并以书面形式报告国资委。 四、境外投资的审批程序根据中央企业境外投资监督管理暂行办法 (1)中央企业境外投资管理制度（包括境外投资原则，管理机 构及其职责，决策程序和管理流程，风险管理制度，评价 、考核、审计及责任追究制度等）等

5、应当报国资委备案。 (2)中央企业应当根据境外投资规划编制年度境外投资计划， 并按时报送国资委。 (3)列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，国 资委实行备案。 (4）中央企业一般不允许境外从事非主业投资，如有特殊原 因确需投资的，应当经国资委核准。 总之，企业对外投资应当首先了解并遵守境内外相关法律 法规、规章和政策，应当客观评估自身条件、能力和东道 国（地区）投资环境，积极稳妥开展境外投资，如此才能 促进企业长远发展和维护企业权益五、境外投资的主要问题1、我国企业境外投资的结构不尽合理在地区结构上，主要集中于发达国家及周边发展中国家 和地区，而对非洲和拉美投资的数量和规模则十分有

6、限， 不利于分散风险。在产业结构上，偏重于对加工、制造等 初级产品产业的投资，对高新技术产业的投资严重偏少， 这样的投资行业结构不利于加快产业结构升级和结构优化 调整。五、境外投资的主要问题2、境外直接投资法律监管体制的缺陷 (1）多头管理问题没有得到根本解决。在现行部门职能 分工中，国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等 部门表面上均是对境外投资负责，各司其职，但审批内 容重叠，职能交叉，权力的转移并未使前置程序与内容 发生实质性改变。 (2)政企不分的固有弊病并未解决。境外国有企业既要受 到我国的监管体制管理，也要受到投资东道国法律体制 管理，如果仍然政企不分，必然与某些法制健全的投资

7、东道国的管理相冲突，无法与国际接轨。因此，未来如 何实施有效监督也是一个迫切需要解决的问题。五、境外投资的主要问题(3)国有资产的管理体制不健全，管理人才匮乏。国 有资产所有者在实施跨国经营决策时，缺乏对风险的 识别和评估机制，常常是在对东道国各方面状况尚未 进行全面深入的考察以及科学论证的情况下，就盲目 地选定项目或合作伙伴，结果往往是导致重大决策失 误。“中航油”事件就是最好的例证。五、境外投资的主要问题3、缺乏对境外投资项目的可行性研究由于我国与国外政治、经济、法律和风俗习惯存有较 大差异，因此投资风险较大。假如在决策一个境外项目前 不做好项目的可行性研究，就会造成损失。而目前我国为 数

8、不少的境外投资企业在对投资项目尚未进行可行性研究 之前，便急于境外投资，这就使企业面临经济上带来的巨 大风险。实践中，很多都是先行决策，再开展可研，可研很多 时候都不是决策的前提和基础，而是决策后的补充。此外 ，可研内容的广度、深度往往都是不足够全面和深入的。五、境外投资的主要问题4、总体技术水平落后我国自然资源、劳动力资源丰富，这使得劳动密集 型产业具有比较优势。因而境外投资项目集中在附加值 不高、技术含量较低的劳动密集型行业。而国外的高科 技产品和资本、知识、技术密集型的产品逐步成为支柱 产业，这又导致我国境外投资与国外产品竞争力差距较 大，在竞争中处于弱势地位。境外并购境外并购是境外直接

9、投资的主要方式之一 主要从以下方面进行介绍： l 六、境外投资并购的尽职调查 l 七、境外投资并购的法律文件 l 八、境外投资并购的风险防范 l 九、境外投资并购的案例分析六、境外投资并购的尽职调查 1、什么是尽职调查？尽职调查，属于从国外引进的舶来词，英文叫做DUE DILIGENCE，在业界并没有一个统一的定义。实践中，有 很多人称之为DD或者DUE D。通常，在双方谈判达成了初步的一致意见并签署后，接下 来需要进行尽职调查, 对企业的历史数据和文档、管理人 员的背景、市场风险、管理风险、技术风险、资金风险和 法律风险做一个全面深入的审核。如果调查一方内部没有 懂行的专业人士，他们通常会聘

10、请外部的咨询顾问对市场 和技术作一个评估。六、境外投资并购的尽职调查2、尽职调查的作用尽职调查的作用就是通过对目标企业的业务、人员、 财务、法律等方面进行详细的了解，以确认前期双方沟通 的事实、评估投资后的风险，同时也是为了能在投资后有 针对性地提供增值服务。此外，尽职调查不但是被调查企业证明自己的一个机 会，也是被调查企业发现自身问题、提高自我的机会。六、境外投资并购的尽职调查3、尽职调查的流程 1）双方组建尽职调查团队 2）签署并购意向书和保密协议 3）约定尽职调查的内容 4）设置资料提供的程序规则 5）制作尽职调查清单和问卷表 6）对收集的信息进行研究判断、核查验证 7）对目标企业进行外

11、部调查 8）撰写法律尽职调查报告六、境外投资并购的尽职调查4、尽职调查的分类和重点 在尽职调查的过程中，主要了解以下四个部分的信 息：1) 财务信息调查财务信息的调查主要是核实被投资公司财务报表的 真实性及财务（比如收入确认原则，折旧原则，纳税情 况、有无财务风险及其他各种各样的财务条款，并出具 详细的调查报告。六、境外投资并购的尽职调查2） 法律信息调查法律信息调查，就是要了解被投资公司的法律结构和 法律风险，调查被投资公司是否合法成立；投资项目所处 的行业是国家鼓励类的行业，还是国家限制类的，还是国 家禁止类的行业；土地产权是不是属于被投资方；以及有 关税务、环保、员工、公司的治理结构、公

12、司董事会、公 司的章程等。六、境外投资并购的尽职调查3） 业务信息调查业务的尽职调查就是要对这个被投资公司的业务予以 了解，不同的投资方案有不同的做法。投资方通常会聘请 相关的专业咨询公司做这方面的调查。投资方会到被投资 公司去，跟被投资公司的管理层、业务团队谈，跟被投资 公司的客户谈，跟被投资公司的合作伙伴谈。此外，业务调查的方法还包括市场调研、行业分析等 。六、境外投资并购的尽职调查4) 其他方面的信息调查除前述的财务、法律和业务信息调查以外，通常根据 被投资项目的不同，还要进行资产评估、HSE（健康、安 全、环保）等方面的尽职调查。5) 信息披露函（DISCLOSURE LETTER)七

13、、境外投资并购的法律文件1、境外投资适用的主要法律文件的类别 在境外投资过程中，需要草拟大量的法律文件。这些 法律文件，根据适用的主体不同，可以分为三类，即：（1）向有关政府主管部门提交的法律文件；（2）各投资方之间的法律文件；（3）投资形成的主体与第三方之间的法律文件。 其中，向有关政府主管部门提交的法律文件包括向中 国境内的对外投资审批主管机关递交的审批文件和向被 投资国家的政府主管机关递交的审批文件。七、境外投资并购的法律文件n 向中国境内的对外投资审批主管机关递交的审批文件 向商务部门递交的审批文件 企业开展境外投资管理办法第六条、第七条 规定情形的境外投资须提交以下材料： （1）申请

14、书，主要内容包括境外企业的名称、注册资 本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源 情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境 分析评价以及对不涉及本办法第九条所列情形的说明 等； （2）企业营业执照复印件； （3）境外企业章程及相关协议或者合同；七、境外投资并购的法律文件（4）国家有关部门的核准或备案文件； （5）并购类境外投资须提交境外并购事项前期报告 表； （6）主管部门要求的其他文件。企业开展境外投资管理办法第八条规定情形 的境外投资，可以直接登录商务部开设的“境外投资 管理系统” ，进行网上申请，并报商务部门核准。七、境外并购的法律文件n向发展改革部门递交的审批文件（1）境外

15、投资项目申请报告。（2）附件材料，包括： 公司董事会决议或相关的出资决议； 证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件； 银行出具的融资意向书； 以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债券等 资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值 核定出资额。应提交具备资质的会计师、资产评估机 构等中介机构出具的资产评估报告或其他可证明有关 资产权益价值的第三方文件； 投标、购并或合资合作项目，中外方签署的意向书或 框架协议等文件。七、境外投资并购的法律文件n 向外汇管理部门递交的审批文件在获得商务部门的批文后，持下列材料到有关外汇管理 部门办理境外直接投资外汇登记，获取外汇登记证： （1） 书面

16、申请并填写境外直接投资外汇登记申请表 ； （2） 外汇资金来源情况的说明材料； （3） 境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织 机构代码证； （4） 商务部门的批文，即企业境外投资证书； （5） 外汇局要求的其他材料。七、境外投资并购的法律文件n 向投资所在国相关政府部门递交的审批文件 根据国别的不同及投资项目的特点，所需审批文件有所不同 。 以境外投资基础设施建设项目为例，所需审批文件有： （1）环境影响评估报告（EIA）批复：环保部门、国会及公 从听证程序； （2） 如为BOT项目，则需获得东道国政府的BOT特许权协议 ； （3）如为公用设施项目（比如水厂、电厂、收费公路项目 ）或资源开发项目，部分国家需要进行开发权证方面的 招投标程序； （4）如为G-G或G-B项目开发方式，则需获得东道国财政部 门的投融资担保。七、境外投资并购的法律文件n 交易方之间的法律文件在境外并购过程中，交易方之间往往会签署大量法律 文件，这些文件包括：会议纪要、意向书、谅解备忘录 （MOU）、股权收购协议、资产收购协