行政诉讼中的律师代理实务

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1、第八章 行政诉讼中的律师 代理实务引入案例2006年4月2日，原告张某几人到某歌厅去唱歌，在喝 酒时，张某到王某处购买了两包毒品。张某等几人在 吸食毒品时，当场被某县公安局查获。当天，某县公 安局根据治安管理处罚条例，对张某非法买卖毒品、 非法吸食毒品分别给予罚款2000元和拘留15日的行政 处罚，并将两份处罚决定书送达了张某。处罚决定书 载明，如不服处罚决定，可在日内向上一级公安机 关申请复议或三个月内直接向人民法院提起诉讼。张 某接受处罚后，于2006年6月20日，以自己的行为只属 吸食毒品，而不属买卖毒品，被告某县公安局违反了 行政处罚法规定的对当事人的同一违法行为不得给予 两次以上处罚

2、为由，向法院起诉，请求撤销被告对张 某非法买卖毒品罚款2000元的行政处罚决定，并退还 原告缴纳的2000元。第一节 行政诉讼律师代理概述一、行政诉讼律师代理的概念和特点 (一)行政诉讼律师代理的概念 是指律师依照行政诉讼法的规定，接受当事人委 托或者人民法院的指定，代理一方当事人并以被 代理人的名义进行行政诉讼行为的活动。 (二)行政诉讼律师代理的特点 1委托人在实体和程序关系上的特点 2委托代理权限上的特点 3证明责任上的特点 4涉及法律知识层面和种类上的特点第二节 律师代理行政诉讼的权利和义务一、律师代理行政诉讼的权利1依法独立履行职责受国家法律保护的权利 2查阅案卷的权利 3调查和收集

3、证据的权利 4代理当事人出庭并参与法庭诉讼活动的权利二、律师代理行政诉讼的义务 律师法、律师职业道德和执业纪律规范三、律师代理行政诉讼的作用u有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益u有利于监督和维护行政机关依法行政u有利于人民法院正确及时地处理行政案件第三节 律师代理行政诉讼的范围u一、律师代理行政诉讼的案件范围1对行政机关行政处罚不服的案件2对行政机关行政强制措施不服的案件3认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件4认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件5申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的案件6认为行政机

4、关没有依法发给抚恤金的案件7认为行政机关违法要求履行义务的案件8认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件(二)其他法律、法规规定可以 提起行政诉讼的案件1不服行政机关确认土地、山岭、滩涂、荒地、 矿产、森林、草原等所有权和使用权归属的处理决 定的案件。 2不服确认专利权等处理的案件。 3根据最高人民法院关于执行行政诉讼法若干 问题的解释第13条可以依法提起行政诉讼： (1)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的； (2)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程 序中被追加为第三人的； (3)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的； (4)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害

5、关系的。(三)行政诉讼法规定的涉外行政案件不能提起行政诉讼的涉外案件 1国防、外交等国家行为引起的争议 2行政法规、规章或行政机关制定、发布的具 有普遍约束力的决定、命令。 3行政机关对内部工作人员的奖惩、任免等决 定。 4法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行 为。案例分析81u张某系某大型电视机厂的职工，2006年厂里 分房时未列入分房名单，张某不服，以该电 视机厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。 人民法院经审理认为，被告不合格，驳回了 张某的起诉。 u问题：法院做法是否正确？案例分析82某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业 执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。 1997年国务院

6、发布生猪屠宰管理条例，该市 政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定 发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此， 市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销， 卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠 宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于 抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起 行政诉讼。问题 u（1）市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由 是什么？ u（2）此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由 是什么？ u（3）颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工 商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照许可证？二、律师代理行政诉讼的对象范围原告 被告 共同诉讼人 第三人 三、律师代理行政

7、诉讼的程序范围 I.行政案件审判程序、行政侵权赔偿诉讼 程序和行政诉讼执行程序 II.第一审程序、第二审程序和审判监督程 序第四节 律师代理行政诉讼的步骤和方法一、审查了解案情，确定是否代理 (一)对委托人委托的行政案件进行审查 1对起诉条件的审查 (1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法 权益的公民、法人或者其他组织； (2)有明确的被告； (3)有具体的诉讼请求和事实根据； (4)属于人民法院的受案范围和受诉人民 法院管辖。u2对委托人诉讼主体资格的审查 u3对是否属于可诉具体行政行为的审查 u4对是否需要行政复议前置的审查 我国现行法律、法规规定的复议前置的情形主要有： p被处罚人或被侵害

8、人不服治安处罚的案件； p外商投资企业或外国企业对税务机关处罚决定不 服的案件； p专利申请人对专利复审委员会驳回申请的决定不 服的案件； p对商标局初步审定，予以公告的商标提出的异议 作出裁定，当事人对此不服的案件。5对是否超过诉讼时效的审查(1)当事人直接提起诉讼的起诉期限分为以下两种情形： 第一、行政机关作出具体行政行为的期限公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼 的，应当在知道行政机关作出具体行政行为之日起3个 月内提出，法律另有规定的除外。 第二、行政机关不作出具体行政行为的起诉期限公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职 责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公

9、民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法 院应当受理。(2)经过复议的诉讼期限：1、不服复议决定的，15日； 2、不作复议决定，当事人对原具体行政行为不 服提起诉讼的，应在复议期限届满15日内提出诉 讼；当事人对复议机关不作为不服的，应自复议 期限届满3个月内提出诉讼。 3、不知道具体行政行为内容的，从知道或者应 当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及 不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年， 其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉 讼的，人民法院不予受理。二、代理起诉或应诉(一)律师代理原告起诉 1确定具体的诉讼请求 2确定管辖法院 3撰写起诉状并提交法院(二)律师代理被告

10、应诉 1认真研究原告的起诉状 2撰写答辩状并提交法院三、进行开庭前的准备工作1虽然行政诉讼不适用调解，但当事人双方 仍有和解权 2虽然行政诉讼不适用调解，但律师代理行 政赔偿诉讼则可以进行调解 3重视举证工作或对证据的审查 4适时地向人民法院申请保全证据 5认真写好代理词四、出席一审法庭参加诉讼1坚持律师执业原则，依法维护委托人的合法权益2在法庭审理中，注意分析以下问题 (1)作出具体行政行为的证据是否充分、确凿，是当 时取得的，还是事后补充的。 (2)作出具体行政行为所适用的法律、法规是否正确 。 (3)作出具体行政行为是否符合法定程序。 (4)作出具体行政行为是否超越职权。 (5)作出具体

11、行政行为是否属于滥用职权。 (6)被告有无不履行或者拖延履行法定职责的情况。 (7)行政处罚是否显失公正。案例分析83某区工商局干部任某下班路经集贸市场，从个体 摊贩汪某处买了1箱苹果，回到家中发现有几个 苹果是烂的。则返回市场找到汪某要求换，汪某 以苹果是降价出售为由不给换，两个人吵了起来 。这时，任某向汪某表明自己是工商局干部，如 果不给换，以后就别想再在此卖东西，汪某对任 某的话未加理睬，仍然大吵。任某恼怒，上前与 汪某撕打起来。汪某用拳猛击任某的头部、脸部 ，致使任某腮颊明显青肿，嘴角流血。此事件被 闻讯赶来的公安人员制止。事后经医院诊断，任 某属轻微脑震荡。对此事件，区公安局认为，汪

12、某属于妨碍执行公 务的违法行为，根据治安管理处罚条例第19 条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪 某赔偿任某的全部医药费200元。汪某不服向市 公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行 为性质属于侵犯他人人身权利，根据治案管理 处罚条例第22条的规定，仍然处以汪某10天的 拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向 人民法院提起诉讼。问题： u（1）对于本案哪个人民法院有管辖权？ u（2）本案被告是谁？ u（3）本案有无第三人？如果有是谁？五、二审程序中的律师代理1如果当事人继续委托律师担任代理人的，则双方应另行签订委托代理合同，明确律师在二审程序中的代理事项和权限。2撰写上诉状，

13、并在法定期限内提出上诉。3人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。4人民法院审理上诉案件的期限为2个月。第五节 行政侵权赔偿诉讼的律师代理一、行政侵权赔偿诉讼的概念 p行政侵权赔偿是指公民、法人或其他组织的合 法权益受到行政机关或行政机关工作人员作出 的具体行政行为的侵犯而造成损害，由行政机 关承担赔偿责任的一种制度。 二、行政侵权赔偿责任制度的特点和确定赔偿责 任的原则 p(一)行政赔偿的性质和特点 1这种赔偿责任产生的原因是行政侵权行为 2承担这种侵权赔偿责任的主体是行政机关 3行政侵权赔偿的责任形式主要是赔偿损失(二)确定侵权赔偿责任的原则u 1行政机关或其工作人员在作出具体行政行为时，主观上 有过错。 u 2. 行政机关或其工作人员作出的具体行政行为是违法的， 行政赔偿是以具体行政行为被确定为违法或是被撤销为存 在前提的。 u 三、律师代理行政侵权赔偿应注意的问题 p 1、两种诉讼方式：一是在提起要求撤销或变更具体行政行为 之诉时，一并提出赔偿请求；二是单独提出行政侵权请求。 p 2、审查是否构成行政侵权； p 3、律师代理单独提起行政侵权赔偿请求的，必须在行政复议 后，或者是在提起了行政诉讼后提出诉讼请求。 p 4、可以调解解决纠纷。复习题1. 律师代理行政诉讼的权利、义务。2律师代理行政诉讼的范围。3. 律师代理行政诉讼的步骤、方法。