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1、关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释上司法独立是清末预备立宪期间官员们改制的中心议题之一。司法独立并非一个中国本土的词汇，其语境是一套西方宪政话语和观念。然而，宪政是一个复杂而扎根于历史经验中的概念，司法独立作为这套话语体系中的一个词汇，其本身便带着西方人独特的历史经验，充斥了西方异域的人文精神。我们能断论的是，清末立宪官员对司法独立的谈论，不太会是一种书生的坐而论道。内外现实的逼仄，使得他们在当时并不能过多在乎知识上的论争与探讨，现实问题的解决与救国救民于水火之中才是那一颗颗急切的心所真实思虑的。正如先生所言，“救亡”往往压倒“启蒙”，因为“救亡”是“救急”。那么，这样一个西方异域宪政文
2、化中的“司法独立”，能否真正起到救急存亡的作用呢?跨文化交往中，文化的误解难以完全避免，当时清末的官员在传统知识背景下是如何体认西方的司法独立的呢?即使是能够充分认识司法独立，西方的理论与经验就能解决古老中国历史的积弊吗?当然，人类智慧可能存在“普世性”。就算“普世性”的真伪仍须讨论，但起码，异域文化中卓有成效的历史经验可以被主体文化以符合自身需要的方式进行选择与认同，这是一种通过启发或启示而获得解决方案的方式。因此，清末官员们对司法独立的自我文化认同与价值选择呈现怎样的情形，是我们需要考察的。在他们提倡司法独立的言论中存在三种话语态度或认知倾向，即“制度崇拜”的“司法独立”、宪政神话下的“司
3、法专官论”和“大权政治”下的一项措施。以下笔者对这三种认知倾向分别阐述之，并作出评析。一、一种直观的宪政逻辑：“制度崇拜”的“司法独立”清末官员明显知道司法独立与宪政之间有种不能割舍的逻辑联系，正如沈家本所言：“伏查司法独立与立宪关系至为密切”。的确，当时司法独立言论的兴起标志着立宪“国是”的确立与宪政高潮的到来，因为正是立宪思潮高涨带来了司法独立话语的集中论说。提倡司法独立的官员们常道：“司法独立，为异日宪政之始基”;“司法分立一事，最得预备立宪之本原”。显然，这些言论表面上非常符合西方话语中的宪政逻辑，但清末的官员们是否真的如此认知呢?其实，清末官员“至能知立宪之所以然而又知为之之道者，殆
4、不过万分之一”。在清末官员的言说中，主要通过“宪政”来论证“司法独立”的合理性与必要性。在当时留存下来的档案资料与报刊史料中可以发现，这些论证的论据多为两种：一是基于一种各立宪国普遍存在的事实;另一则借用一种理所当然的假设“三权分立”理论。在前一种情况，官员们称：“司法机关独立，固著明于宪法，而为万国所通行者也”;“司法之权，各国本皆独立，中国急应取法”;“查司法独立，为立宪国唯一之主义”;等等。在后一种情况，官员称：“立宪之精义，在以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之机关”;“窃维宪政之本，首重三权分立”;“窃立宪之要，以三权分立为先”;(11)“盖宪政之精神，司法与立法、行政三权并重”
5、(12);等等。一言以蔽之，就达到或实现宪政而言，司法独立必不可无，“此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”。如此言说的清末官员们对于宪政精神或立宪主义并未显示出有多么精到的把握，相反，我们有理由怀疑他们是否真正理解司法独立与宪政在西方话语中的逻辑。清末官员们提倡“司法独立”在此的倾向展现出了一种“直观式的宪政逻辑”：将最易感知与体认的西方宪政国家中客观存在的制度(司法独立制度)以及那些视为公论的理论学说(“三权分立说”)的表层形式直接同这些国家所具有的且被我们所急切向往的宪政郅治图景联系起来。这种逻辑联系中，“宪政”更多地意指一种郅治的形式或状态，“司法独立”主要被想象成一种效用极大的
6、制度构架。而且清末官员们直观地认为司法独立制度必然促成郅治的宪政，美好宪政图景之形成源于司法独立的存在。这种“直观的宪政逻辑”倾向把有关宪政的制度方式或理论形式与既得的宪政效果短路链接，却并不考虑实际发生作用过程中的条件与环境。其实，制度与理论运行的环境与条件，才是产生实际功效的关键。就如同“游牧民族”在中世纪的强大并不是因为那种“居无定所”的生活方式，而是基于一种由“游牧”方式所形成的扩张能力，这种能力的培养与造就恰恰是由他们游牧方式的环境与条件所决定的。这种“直观的宪政逻辑”在很大程度上是由“制度崇拜”产生的。“制度崇拜”意味着制度决定一切，有了合理的制度，一切杂乱的问题将消亡殆尽。它往往
7、有两个极端的表现：一是制度的有无决定效果的有无。在清末官员的奏折中，我们大多会找到如此的言论：“司法有独立之权，斯宪政有观成之日”;(14)“必先使司法独立，其致力也近，其成功也远”;(15)甚至，“有是者，谓之立宪，无是者，谓之非立宪”。(16)好像只要建构司法独立制度，宪政社会的实现就会水到渠成。二是在这种制度决定论中急切的情绪随之而来。清末官员多有言论提出，“司法独立更不容或缓矣”，(17)“窃以为司法分立关乎时局安危者甚大，而有万不可以再迟者”，(18)甚至沈家本都说，“司法独立为及刻不可缓之要图”。(19)官员们激切如此，很大程度上反映的就是这种对制度的崇拜倾向。更进一步，清末官员们
8、的“制度崇拜”往往与“文化误读”交织在一起。司法独立作为西方宪政文化中的话语，在进入中国传统文化的思维领域时，其实就是两种文化的接触与碰撞。由于文化的差异性，清末官员在理解司法独立时不可避免地会产生误读。这种误读将按照自身的文化传统与思维方式以自己所熟悉的一切去解读另一种文化。一般而言，“文化误读”表现出两种主要的态度或形式：一是基于民族中心主义，以一种“价值序列观”去评判有异于己的文化，而在这套“价值序列”上，异域文化往往排列于本民族文化之后，被有意或无意地贬低了;二是虽然还是出于民族中心主义，但采取的是一种类似“艺术多元”的眼光去看待与自己不同的文化，产生出“作为珍稀的收藏，猎奇的点缀或某
9、种可供研究的历史遗迹”(20)之类的情感与态度。清末官员在司法独立言论中所体现的这种“制度崇拜”的“文化误读”还不是以上两种情况中的任意一种。“必须考虑这样一种特殊的情景;当他者非常强大并且被解释为理想的榜样时，就非常可能出现对他者的过分美化，同时也会对自己进行过度反思。”这种特殊的“文化误读”形式没有强调本民族的中心主义观，这就是区别于上述两种通常情况的标志。清末官员以“制度崇拜”的形式“误读”司法独立，表现了对自身制度文化的失望。没有自信的学习过程总伴随着全盘异化的倾向，而且造成失望情绪的因素(如社会落后)愈烈，误读者的心情就愈急切，误读者的目光就越是只能局限于一个狭小的视域里，即带着对本
10、民族特有“问题”的关注去认识西方文化中的事物。这就不难理解为什么清末官员会应救急存亡之所需去解读西方司法独立，从而忽视了司法独立本身的西方宪政文化语境。当然，历史实情中，这种失望并不是彻底的绝望。无论如何，官员们还在拯救自己的民族，而民族总是自身文化的载体，也就是说，他们仍对民族与文化的振兴抱有希望。然而，异域文化体现得过于强大，加之情绪失望与过度反思，形成了他者的光辉形象，从而自惭形秽，这让清末官员轻率地选择了披在光辉形象者身上的那些制度外衣。二、清弊救亡：宪政神话下的“司法专官”论司法独立虽说是西方宪政文化的话语与观念，但也有常识、常理的一面。它从技术层面上对司法公正起到关键的保障作用，因
11、此，“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程”。(22)作为构建公正司法的司法独立，对于它的必要性往往出于常理的考虑便可以获得。庆亲王奕劻曾上折指明：“以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健。而法律浸失其本意，举人民之权利生命，遂妨害于无形。”(23)这种论断不需要过多西方理论作为支撑，在最平实的人类治世经验中就能轻易得出。甚至还有清末官员以中国传统法家“任法不任人”的思想，求证“司法独立”的必要性与合理性。例如，御史黄瑞麒上奏说：“法治国任法而不
12、任人，人失而法不失，故其国能长治久安。非法治国任人而不任法，人失则法亦失，故常朝治而夕乱故司法为独立机关，而行政官吏但能奉法而行，一有诡失，国家执法以绳其后，人民据法以发其私”。(24)接着，他还以中国实情说明司法不独立的不良后果，即督抚手中各权合一，司法等权并不独立，“皆督抚以意为之，督抚而贤则一省之事举，督抚而不贤则奸弊百出，贻误无穷”。基于自身文化常识却媾和于异域文化的宪政观念，这样的司法独立观似乎也体现出一种“文化的误读”，它像是在用自身熟悉的理论去解释他者文化中陌生的观念。但是我们发现，较之于“文化的误读”，披着宪政神话外衣的“司法专官论”其实有别于司法独立的“制度崇拜论”。“制度崇
13、拜”是将异域文化的制度与在本土环境中所期望的效果予以短路链接，而且完全在无意识中忽视了中西文化的异差。我们说“误读”往往指的是在无意识下的误解，而有意识的故意不能构成真正的误读。基于公正层面提倡司法独立的言论，或许就是“有意”的曲解。在历史材料中，这种“曲解”具体也可认为是一种“托洋改制”的应用借着美丽的“宪政神话”试图一改行政与司法合一的弊病，以此为拯救衰落的国家与穷困的人民作出实质性的努力。在历史档案中，我们发现，清末官员在运用有可能是“有意曲解”的“托洋改制”这一方案言说司法独立时，其话语往往指向一种“司法专官论”。这种“司法专官论”是在常识、常理中认识到“司法独立”的必要性与合理性，而
14、它的言说又处于“宪政”的大背景之下。虽然“宪政的神话”可以为司法独立言论提供支持，但进行这种言说的清末官员们更加愿意关注或集中于围绕“司法专官”来展开讨论，而不是简单、直接地运用“宪政”作为论据。清末官员的“司法专官论”主要从以下几个方面论证“司法独立”的必要性与合理性。1.明晰司法无专官之弊病。在清政府正式宣布预备立宪的前夕，考察宪政大臣戴鸿慈、端方于光绪三十二年七月初六合上的奏折里，便提到司法官不宜与地方官合为一职，应“分峙独立，不容相混”，因为“行政官与地方交接较多”，若无司法专官，将产生“迁就瞻徇”，不专“精律文”，以至“庶政不举”的弊端。到清末厘定官制期间，提倡司法独立的官员，用更为
15、丰富的笔墨，大量言说着司法非专官的弊端，甚至有这么一种态度，认为司法不用专官是造成现在国家与社会积弊的主要原因。例如，官制大臣载泽说，若不专任司法官，则“司法之权寄之行政官，徒以长行政官之威福，贾人民之怨望”。(27)这将使民众“积忿于官长，终且迁怨于朝廷。弱者饮恨，强者激变矣”。(28)因此，“各国革命风潮莫不源于讼狱之失平”。(29)具体就清朝地方审判而言，“向兼之于州县而总之于臬司然州县为地方行政之官，一州县之政务总于一人，何能兼理词讼，冲繁之区莫不另派发审委员，平时不亲讼狱，有时因行政之事而滥用其司法权。例如，里正催科稍迟因而擅责笞杖矣;上司限期交犯因而血比差役矣;诸如此类，向非司法兼
16、之行政，则彼无辜之里正、差役何至枉受非刑?彼里正、差役之惧受非刑也，于是严催小民，横逮无辜，其弊不可胜问矣”。身为皇亲贵戚的载泽竟能如此细致生动地说明在不任司法专官的情形下，地方治理中官与官、官与民之间所产生的积弊以及原因，这证明当时官员对司法独立问题之关注的实在与恳切。在缕析弊端中，载亲王将积弊的影响扩大到了“强者激变”与“革命风潮”，可见，这类清末官员极力想说服清政府促行司法独立，因为当权者的当务之急正是平息革命确保政权。在这一时期，除了高官贵胄之外，官衔较低的御史也有如此言论。例如，御史吴钫上折曰：中国审判向由州县兼司，而不设专官，易于导致讼狱之不平进而激成变故。他还分析其中原因，认为：“以州县事繁，既须抚字催科，而又劳形诉讼，跋前疐后，两无所居，贤者竭蹶不遑，不肖者遂恣睢自逞。且审判一事须平日熟谙法律，而案情万变，悉待推求，行政官以日不暇给之躬，用之于非其素习之事，必致授权幕友，假手书差，枉法滥刑，何所不至。又以层层节制，顾忌良多，未免曲徇人情，无独立不挠之志”。作为修订法律大臣的
