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1、我国公法关系模式的变迁上韩春晖【摘要】依据理想类型的研究方法，公法关系可以分为权利/权力关系、权力/权力关系两组关系。在第一组公法关系中，有“公权力至上”、“控制公权力”和“权利/权力平衡”三种模式，我国的这一组公法关系经历了以“公权力至上模式”为主导，到“控制公权力模式”与“权力/权利平衡模式”并存的历史变迁，并继续走向“权力/权利平衡模式”。在第二组公法关系中，有“内外紧张不合作”、“内紧外松不协调”和“内外和谐相合作”三种模式，我国的这一组公法关系经历了从“内外紧张不合作模式”为主导到“内紧外松不协调模式”为主导的历史变迁，正走向“内外和谐相合作模式”为主导。我国公法关系的这些发展趋势将
2、对我国公法学的构建产生全面而深刻的影响。一、使命、路径和出发点现代公法的发展日显其重要性、成熟性和整体性的特征。这一点决定了公法知识的重新构建是当代公法学的必然使命，统一公法学学者正是承担着这样的一种使命而致力于建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学。 而“公法知识大厦其实就是一个公法理想类型体系，构筑公法知识大厦的一砖一瓦、一梁一柱就是各种公法现象的理想类型”， 因为，研究者透过理想类型来描述和解释公法现象，其实是戴着一副逻辑眼镜来观察公法实践，使原本弥散、零碎，毫无逻辑可言的公法实践在理想类型的映照下也显现出隐藏的逻辑性;或者说，公法实践因为理想类型的“格式化”而呈现出一副
3、逻辑姿态。“历史地看，公法概念的建构是一个继往开来、推陈出新的过程。公法的概念体系表现出高度的开放性，它从历史中走来，但要立足现实，面向未来。有一些公法理想类型因其解释功能的丧失而淘汰出局，与此同时，大批新型的公法理想类型新鲜出炉。”本文正是试图通过理想类型(ideal type)的研究方法来总结公法关系的基本模式，并以此为基准来考察我国公法实践中公法模式(public law pattern)的变迁，以期为构建我国公法学的知识大厦贡献自己的些许思考。从整体的公法规范来界定公法，公法应当是 “调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称。”也就是说，公法关系包含两组关系：
4、其一是权力/权利关系，其二是权力/权力关系。这也是本文研究的出发点。在建国后的法制建设过程中，公法关系的历史变迁也呈现出许多阶段性的特征，体现为不同的公法模式。当然，这些阶段并非泾渭分明，在某些时期几个阶段或者相互融合，或者交互发展;但是，通过理想类型的研究方法，我们大体可以把握这一发展轨迹。就权力/权利关系的历史变迁来看，主要有“公权力至上模式”、“控制公权力模式”和“权力/权利平衡模式”;就权力/权力关系的历史变迁来看，主要有“内外紧张不合作模式”、“内紧外松不协调模式”和“内外和谐相合作模式”。二、权力/权利关系的变迁西方各国在社会转型过程中，很大一部分的国家职能转移给了第三部门，直接促
5、使了社会公权力的勃兴，也间接地促使了国家权力的归位。同时，公民权利的极大拓展，既防止了国家权力的随意滥用，又制约了社会公权力的不当行使。在一进一退之间，此消彼涨，此起彼伏，权力/权利的原有格局被打破并得以重塑。同样，我国公法也正印证着这样的一种变迁，它体现为公法模式之间的相互转换。(一)权力/权利关系的基本模式在传统的公法学中，权力与权利是相互对立的一对范畴。这一认识在根本上决定了公法处理这两者之间关系的基本态度：权力至上或者权利至上，从而衍生出“公权力至上模式”和“控制公权力模式”两种传统模式。在现代的公法学中，认为权力与权利不再是简单的相互对立的关系，而是既可以相互制约、相互限制，又可以相
6、互促进、相互合作的关系。这一认识促使对权力与权利之间的配置进行重构，进而走向“权力/权利平衡”的理想模式。1.公权力至上模式所谓“公权力至上模式”，是指公法对公权力与私权利两者关系的调整采取公权力高于私权利的基本态度，强调个人权利服从于公共权力，并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看，公权力至上的公法模式具有如下四个基本特征：其一，该模式假定，公权力主体是万能的并且利他的，而权利主体却是有限理性并且利己的，因此迷信权力、轻信权力主体，并赋予公权力一种无可辨说的优先性。其二，该模式认为，在公法关系中权力应当高于权利，过分强调权力关系的等级关系、单边关系和非对称性。 6“与之相对应的是，公益俘虏
7、私益，公域侵占私域，政治国家凌驾于市民社会之上或者将市民社会吞噬了;公民权利、私益、私域、市民社会由于根本无法独立于公权力、公益、公域、政治国家而不得不委曲求全、依附其上即使勉强地与其分离，但也因无法与其对峙而徒有其名。” 7其三，该模式强调，公共权力是国家的主观权利，所以不受外部力量的制约，对公共权力的监督必须依赖于权力本身，必须依靠野心来控制野心。“除了受自身的意志制约之外，国家从来不会限制自己的权力;因此，国家只根据自己的理解来确定自己的行动范围以及服从国家权力的个人的行动范围。” 8由于这种自我监督的天然弊病，现实中的公法制度中保障公共权力的公法制度明显优于控制公共权力的公法制度。其四
8、，该模式强调，对公民的权利保障应当重视事后救济，但应以行使公权力机关的内部救济为主，忽视事前的程序控制。2. 控制公权力模式所谓“控制公权力模式”，是指公法对公权力与私权利两者关系的调整采取私权利高于公权力的基本态度，强调个人权利制约公共权利，并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看，控制公权力的公法模式具有如下四个基本特征：其一，该模式假定，公权力主体是有限理性并且利己的，因而是不可信赖的。同时，却高度信任权利主体的理性，并赋予其在法律范围内对个人利益最大化的追求以正当性。其二，该模式强调，在公法关系中权利应当高于权力。与之相对应的制度安排中也内含着非此即彼的公私二元对立逻辑，法律实践中权力
9、与权利之间此起彼伏，公益与私益之间此消彼涨，秩序与自由之间势不两立，公域与私域之间你进我退。其三，该模式强调，对权力的监督必须最终依靠权利来制约。 对公民个体而言，公权力主体致力于建构有限政府、责任政府和法治政府，实质上是在建设一道保障权利不受权力侵犯的防线。“那些已被载入各项正式人权法案之中的历史悠久的政治和公民权利，从根本上说构成了这样一项要求，亦即在政府权力所及的范围内，政府应当以正当的方式行使它的权力。” 9其四，该模式强调，对权利的保障应当以外部的司法救济为主，并以行使公权力机关的内部救济为辅，而且重视事前的程序控制。3. 权力/权利平衡模式所谓“权力/权利平衡模式”，是指公法对公权
10、力与私权利两者关系的调整采取同等对待的态度，强调个人权利与公共权力之间的平衡，并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看，权力/权利平衡模式具有如下四个基本特征：其一，该模式对权力主体和权利主体的人性假定完全统一，认为双方都是有限理性并且利己的。并且强调要跳出传统的公法学将权力主体和权利主体完全对立的思想桎梏，要看到公共权力和个体权利都具有两面性的意义。特别是要在看到公共权力构成侵犯公民权利的潜在威胁的同时，也要充分认识到公共权力之于公民权利保障与公民价值提升的不可或缺。也就是说，必须承认自由乃文明社会的尽善化，但仍必须承认权威乃其生存之必需，因此公法应当也必须致力于促进权力与权利的互动、合作。
11、其二，该模式强调，在公法关系中应当追求权力与权利的平衡。这种平衡，不是权力与权利一一对称的平衡，而是动态的、发展过程中的总体平衡，是权力主体与权利主体之间权利义务配置的结构性平衡，是权力保障与权利保障两类公法制度供给与需求上的平衡。 10其三，该模式强调，对权力的监督也要走出兵来将挡、水来土屯的机械思维，采取制约与激励两种机制来防止权力的滥用。而对权力的制约机制兼顾权力制约权力、权利制约权利两种模式的协同作用。 11其四，该模式强调，对公民权利的保障要兼顾事前的程序控制和事后的救济途径，事后救济要兼顾行使公权力机关的内部救济和外部的司法救济，整合多种救济方式“联合作战”。(二)我国公法中权力/
12、权利关系的变迁1949 年中国人民大革命的胜利，新中国进入了短暂的立法“蜜月期”，也揭开了我国公法建设的新篇章。1949 年 9 月中国人民政治协商会议第一次会议通过的共同纲领以及中央人民政府组织法对建国初期的国家政权系统作了明确规定，建立了一个全新的国家政治制度，从而实现了对所创立的资产阶级共和国方案的历史性超越。1954 年 9 月通过的中华人民共和国宪法确立了社会主义政治制度的基本原则，创设了新的立法和司法构架，为社会主义法制运行提供了根本的法律原则，从而为实现从新民主主义向社会主义的转型，构架新的法律体系奠定了基础。在“五四宪法”的指引下，我国公法建设进入较大规模创制法律的阶段。但是，
13、“在经历了以 1954 年宪法的制定为标志的短暂的法制蜜月之后，长达 20 多年的以阶级斗争为纲的左倾人治的思想理论与实践，把中国社会引入了一个无法无天的状态”。 12也就是说，直到 1978 年改革开放时为止，我国的公法建设基本上属于公共权力至上模式。主要体现在三个方面：一是立法重点放在公共权力的构建，保障其有效运行。从 1949 年 9 月到 1954 年 9 月，中央人民政府委员会先后举行了 34 次会议，共制定和批准法律、发令 26件。 13其中，绝大多数属于对公共权力体系的构建。如 1949 年制定的中华人民共和国中央人民政府组织法、中央人民政府政务院及其所属各机关组织通则和大行政区
14、人民政府委员会组织通则，1950 年制定的中国人民政治协商会议全国委员会关于地方委员会的决定，1951 年制定的省、市各界人民代表会议协商委员会组织通则，1952 年制定的中央人民政府委员会关于改变大行政区人民政府(军政委员会)机构与任务的决定，1953 年制定的中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法，1954 年制定的中华人民共和国全国人民代表大会组织法、中华人民共和国国务院组织法、中华人民共和国人民法院组织法和中华人民共和国人民检察院组织法。二是私域空间狭窄，有时甚至完全被侵蚀。在改革开放前，真正调整纯粹的私域空间的法律只有 1950 年制定的婚姻法。在其他的私域特别是
15、经济领域中，还没有重大的立法来调整，而主要依靠政策调整。如从 1954 年 9 月到 1978 年 12 月，国务院制定和颁布了 500 多个法规性文件，涉及财政、金融、教育、科学、卫生等各个领域。 14在这些领域中，“不是根据社会化程度的差异性建构多种形式的财产所有权系统，而是把一切生产资料都收归国家所有，从而形成一体化的国家所有权模式。” 15也就是说，原本应属于私域的经济行为完全被公共权力所支配。三是外部救济途径非常缺乏，内部救济效力有限。1949 年通过的共同纲领、1954 年制定的宪法和 1954 年制定的国务院组织法都提出要对公权力的行使进行监督，并提出要设人民监察机关。 16但是
16、，以此为依据初步建立起来的行政监察制度主要是一种权力行使机关的内部救济，并不足以为公民权利提供有效的保障。特别是在 1957 年反右派运动开始后直达整个文革中，这种本来就效力非常有限的救济途径更加形同虚设。改革开放以后，我国进入了法制建设的新阶段。与之相对应，对权力与权利之间关系进行调整的公法模式也呈现出新的变化。以这些变化的显著性为标准，可以将改革开放后的公法模式的发展分为三个阶段：一是从 1978 年至 1988 年，这是公法建设重新起步阶段，并以“治事”为中心。这个时期的公法建设也有了较大成就。除了宪法和政府组织法之外，制定了一大批社会管理的行政法律、法规。这些法律主要是保障公共权力的有效行使，以管理为导向，以“治事”为中心。如 1979 年制定的逮捕拘留条例、1985 年制定的居民身份证条例和 1986 年制定的治安管理处罚条例。尽管 1983 年的民事诉讼法(
