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1、劳动合同法讲座王 祖 云省劳动保障厅劳动监察处处长 省劳动保障监察总队总队长邮箱地址：LDHTF123SOHU.COM密 码：1111111111（10个1）请直接到收件箱中下载课件电 话：02886112242（办）02880760199（灵）第一节 劳动合同法的调整对象及 其特点一、劳动合同法的调整对象是全面调整劳动关系的法律劳动法作为一个法律部门，体系庞大， 内容纷繁。可归纳为四个部分：制度、标 准、程序、罚责。制度部分是主体。劳动合同制度属基础 性的制度，因此，率先单独立法。二、劳动关系的特征人身性出让劳动必然牺牲人身自由 ；使用劳动以劳动者健康为前提；劳动过 程有人身风险；人格尊严，
2、体面劳动。财产性活劳动和物化劳动相交换；隶属性管理与被管理。结论：劳动者处于弱势且双方强弱分明。学者：我国资本至上 力量强大 无对手制 约在世界上是独一无二的 这种情况将会给 社会带来灾难性的后果办法：立法保护 力量制衡 执法干预成熟市场经济国家保持劳资双方力量制 衡的制度安排：独立工会 组织罢工的权利 业主面对 的是职工整体；对等谈判 三方协商机制 利益平衡第二节 劳动合同的订立一、劳动关系的建立标准与劳动合同的订立时 间（一）劳动关系的建立标准 劳动合同法7条、10条：“用人单位自用工之 日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系 ，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者 在用工前订
3、立劳动合同的，劳动关系自用工之日 起建立”。 用人单位的用工行为是劳动关系存在的 基本法律事实，而不是是否订立了劳动合 同。只要用工行为产生，劳动关系就建立 了，订立劳动合同只是用人单位与劳动者 的义务，是证明双方存在劳动关系的重要 证据之一。这一规定，将劳动关系与劳动 合同区分开了。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同 ，只要存在用工行为，该用人单位与劳动 者之间的劳动关系即建立，劳动者即享有 劳动法律规定的权利。这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳 动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳 动者订立劳动合同的行为。 （二）劳动合同的订立时间劳动合同法明确规定，“建立劳动关系 ，应当订立书面劳动
4、合同”。为了既方便用 人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用 人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳 动合同法规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求。 建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同 的，自用工之日起一个月内订立了书面劳 动合同，其行为也不违法。二是规定用人单位不按照规定订立劳动 合同，支付劳动者未签合同期间双倍工资 。用人单位未在自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同，但在自用工之日起一年 内订立了书面劳动合同的，应当在此期间 向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年 仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除 双倍工资继续支付外，还应当视为用人单 位与劳动者已订立
5、无固定期限劳动合同。 在与劳动者订立了无固定期限的书面劳动 合同后，双倍工资终结。归纳：用工前订立；用工之日订立；用 工之日起一个月内订立。都符合规定。建议：合同订立时间虽然考虑了方便用 人单位，但从其他相关规定看，最好在用 工前或用工之日订立，以避免因各种原因 导致承担其他法定义务的后果。1、11条规定未在用工的同时订立，工资 按集体合同支付或同工同酬；2、用工后订不排除有些人出于要二倍工 资的目的，故意提高要价，导致合同不能 按时订立；3、不能按时订立给以解除，会导致赔偿 金。二、劳动合同的概念与订立的原则（一）劳动合同的概念劳动合同又称劳动契约。它是用人单位 与劳动者之间确立劳动关系，明
6、确双方权 利与义务的协议。 （二）劳动合同的订立原则合法 公平 平等自愿 协商一致 诚 实信用（第三条）1、合法：双方当事人主体合法 合同内 容合法 合同的形式合法 订立合同的程序 合法主体合法：用人单位一方必须是法人； 劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动 行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国 家劳动保障法律法规和政策。民法：约定 优先于规定；劳动法：规定优先于约定。形式合法：除非全日制用工外，应当订 立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定 程序。如履行告知义务：如实告知工作内 容、工作条件、工作地点、职业危害、安 全生产状况、劳动
7、报酬，以及劳动者要求 了解的其他情况。用人单位也有权了解劳动者与劳动合同 直接相关的基本情况，劳动者有如实说明 的义务； 2、公平：在劳动合同的订立过程中，双 方地位平等，意思表述自由；在劳动合同 的内容上，双方的权利义务对等，不能显 失公平。3、平等自愿：平等，双方法律地位平等 ，互相选择的权利平等，表达意志的权利 和效力平等；自愿，合同的订立，应完全 出于双方当事人的意愿，任何一方都不得 把自己的意志强加于对方。除合同管理机 关依法监督外，任何第三人都不得干涉。 平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。4、协商一致：劳动合同的订立过程、合 同订立与否、合同内容等，都只能通过双 方协商达成一致的
8、基础上确定。违反协商 一致的原则，合同无效。订立合同的过程 ，就是双方协商达到“合意”的过程。反对霸王合同。5、诚实信用：订立合同过程中，要讲求 信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人 和社会利益。劳动关系的特殊性决定了双 方应当以善意的方式行使权利，履行义务 。（三）用人单位订立劳动合同的附随义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物 。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条三、劳动合同的内容劳动合同的内容分为法定条款和约定条 款（一）法定条款 共9条劳动合同法第17条规定，劳动合同应当 具备以下条款：1、单位名称、住所、法定代表人或主要
9、 负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或 其他有效身份证号码（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）4、工作内容和工作地点（工作内容是劳 动者的义务条款，包括工种、岗位和工作 的数量、质量等）5、工作时间和休息休假（工作时间是法 定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应 当从事工作的时间；休假是指带薪休息）6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义 务）7、社会保险（主要是单位法定义务，包 括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 （单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项原劳动法17条规定7项法定条款，删 除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违 反劳动合同的责
10、任3项。劳动合同只有法定 情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪 律有专门的规章制度的规定；违约责任不 能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2 项才能约定违约责任。订立劳动合同的目的是明确劳动关系双 方的权利与义务，各条款的内容应当尽量 细化 。因此，还可根据不同的情况订立约 定条款，以更具操作性。（二）约定条款约定条款包括试用期、培训服务期、保 守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福 利待遇等1、试用期劳动法第21条：劳动合同可以约定 试用期。试用期属于约定条款，既可以约定也可 以不约定。约定试用期应注意的问题：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期，即续订合同不能再约定试用 期。2）
11、以完成一定工作任务为期限或合同期 限3个月以下的，不得约定试用期。3）试用期包含在劳动合同期限内，如果 仅约定试用期的，试用期不成立，试用期 即为劳动合同期限。4）试用期的长短必须依法约定。劳动 合同法第19条规定：合同期限3个月以上 不满1年的，试用期不得超过1个月；合同 期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月；合同期限3年以上和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过6个月。2、培训服务期的约定劳动合同法第22条规定：用人单位为 劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。履行过程中：订立专门的服务期协议， 并变更合同期限与服务期一致；订立
12、合同时：直接约定服务期，合同期 限与服务期一致。1）服务期的前提条件：提供专项培训费 用。应当依据财政部等11部委关于企业 职工教育经费提取与使用管理的意见予 以认定；或者引进生产线，从总投资中列 支等。2）劳动者有续订劳动合同的义务。当服 务期长于劳动合同期限时，对履行服务期 有约定的，从其约定；没有约定的，劳动 合同期满用人单位要求劳动者继续履行服 务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳 动合同时，如果双方不能协商一致，新劳 动合同不能成立。建议：劳动合同期限与 服务期限最好一致。3）违约金的约定。违约金的数额不得超 过单位提供的培训费用；劳动者承担违约 责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。
13、4）服务期期间劳动者享受正常调整工资 的权利。3、保密义务与竞业限制的约定劳动合同法23条：用人单位与劳动者可 以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与 知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对 负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。 1）商业秘密：技术信息和经营信息。构成要件：秘密性。不为公众知悉，不能 从公开渠道直接获取；经济性。具有实用 性能为权利人带来经济利益；措施性。权 利人采取了保密措施；合法性。通过合法 的方式原始取得或继受取得，通过不正当 手段取得的不受法律保护。2）竞业限制的含义。在解除或终止劳动 合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不 得到与本单位生产或经营同类产品、同类 业务的
14、有竞争关系的其他用人单位工作， 也不得自己开业生产或经营与本单位有竞 争关系的同类产品、同类业务。同类产品 或业务；构成竞争（时间与地域约定清楚 ）关系。3）竞业限制的性质。a、以限制劳动者 的自由择业权为手段，保护用人单位商业 秘密；b、竞业限制是约定义务，无约定无 义务；c、权利义务对等，劳动者承担了竞 业限制的义务，用人单位应当承担相应的 经济补偿义务，具体标准双方约定。 3）竞业限制的对象和期限对象：高级管理人员、高级技术人员、 其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业 限制范围的大小要合适：你限制了他人的 权利，也要承担相应的义务。期限：不得超过2年。从解除或终止合同 之日起计算。4）违
15、约责任劳动合同法23条：劳动者违反竞业限制 约定的，按照约定向用人单位支付违约金 ；劳动合同法90条：劳动者违反保密义务 或竞业限制，给用人单位造成损失的，承 担赔偿责任。劳动者承担违约金责任与承担赔偿金责 任的关系：劳动者承担了赔偿责任，不再承担违约 金责任；承担了违约金责任，不再承担赔 偿责任。如果违约造成的损害大于违约金 的，再承担大于部分的赔偿责任。约定违约金应注意的问题：合同法25条规定：除本法第22、23条规 定的情形外，用人单位不得与劳动者约定 由劳动者承担违约金。即约定违约责任或 违约金只限于培训服务期和保密与竞业限 制。四、劳动合同的期限（一）劳动合同期限的种类劳动合同的期限
16、，是劳动合同的法定条 款。劳动合同法12条：劳动合同的期 限分为固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作任务为期限。 （二）订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法14条二款：有下列情形之一 ，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合 同的，除劳动者提出订立固定期限合同外 ，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年 ；对应前款：劳动者提出或同意续订时， 就应当订立无固定期限合同。 2、用人单位初次实行劳动合同制度，或 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动 者在该单位连续工作满10年且距法定退休 年龄不足10年的；“用人单位初次实行劳动合同制度”主要针 对事业单位改制，对应前款的订立；“国有 企业改制”，对应前款的重新订立前款：订立或重新订立时，应当订立无 固定期限合同。3、连续订立2次固定期限劳动合同，且 劳动者没有本法第39条和40条第一项、第 二项规定情形，续订劳动合同的。对应前 款：劳动者提出或同意续订
