民法总则 ：第一章

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1、第一编 民法总论第一章 民 法 概 述第一节 民法的调整对象和调整方法一、民法的调整对象 调整对象是区别部门法的主要标准。 民法调整对象包括财产关系、人身关系两个要素： 1、人身关系 人身关系是就人格、人格权和身份、身份权而发生 的社会关系和法律关系，是大陆法系的“人法”的调 整对象。n人身关系包括人格权关系和身份权关系。n人格权有一般人格权和具体人格权、物质人格权和 精神人格权的区分。身份有民法上的身份与民法外 的身份，亲属法上的身份和亲属法外的身份的区分 。2、财产关系 财产关系是大陆法系“物法”的调整对象 ， 是以财产、服务和知识产品为媒介的， 具有相互性的社会关系。 民法调整财产归属利

2、用关系和财产流转 关系，分别构成民法中的物权法和债权 法的主要内容。3、平等主体问题 民法调整的社会关系具有平等的属性，在这种关系中，当事人之间互不隶属，能够保持自己独立的意志和自由。 民法只调整平等主体之间的人身关系和财产关系，不符合这一特性的，概由其他法律调整。例如税收、没收、刑事强制措施等。案例一:1993年8月，某市兴起了“盖楼热”，市政府许多部门 纷纷大兴土木，兴建新办公楼。该市财政局见状，也从市政府取 得批文，拟建一幢办公大楼，批准造价为200万元。1994年1月 ，该工程开始动工，由该市宝鼎建筑工程公司承包建设。同年7 月，财政局擅自决定提高建筑标准和工程造价，期望在建成后出 租

3、收取高额租金。8月，工程全部造价已突破200万元的预算造 价。宝鼎公司考虑到财政局的特殊地位及财政局的付款承诺（财 政局承诺超出的部分待工程完工后1年内付清），故同意继续施 工。12月，全部工程竣工，总造价为280万元。1995年1月， 市政府向全市通报了财政局超标准建楼的做法，并决定只按预先 拟定的经费即200万元拨付，超过部分概不负责。此后，由于该 市房地产市场行情急剧下跌，而财政局大楼的租金又高，至 1995年7月，财政局大楼的许多房间仍未觅到承租人，财政局 仍欠宝鼎建筑工程公司工程款60万元。于是宝鼎建筑工程公司 遂诉至法院。 问：本案所涉法律关系是否应由民法来调整？为什么？ 分析 本

4、案例中的市财政局为机关法人，其与宝鼎 建筑工程公司为建造办公大楼所形成的建筑工 程承包合同关系，是双方在平等、意思自愿、 等价有偿的基础上形成的财产关系，是平等主 体之间的财产关系，所以，应由民法（具 体为其中的合同法）进行调整。 市财政局应依约定履行清偿债务（所欠60万 元工程款）的义务。案例二: 原告王颖、倪培璐于1991年12月23日下午，到被 告中国国际贸易中心开设的惠康超级市场购物。二原告购物后 离开该市场时，被市场工作人员追出并拦住责问：“小姐，你们 有没有将没有交费的东西带出商场？”二原告回答：“没有。”被 告的工作人员一再追问，二原告仍表示没有。被告的工作人员 将二原告带到市场

5、门口，指着墙上的公告说：“我们有权检查你 们的提包。”然后把二原告带进市场办公室。在这里，被告的职 员仍再三追问，原告倪培璐流下了眼泪，原告王颖打开了自己 的手提包、解开了外衣扣并摘下帽子让被告的职员查看。被告 的职员没有查到任何属于市场所有的东西，只得表示“是听一位 顾客说你们拿了东西，对不起，你们可以走了。”二原告想找市 场经理说理，得到的答复是“经理不在。”二原告认为被告的工 作人员怀疑原告偷拿了东西，并迫使原告解开衣扣、打开手提 包让其检查，其行为侮辱了原告的人格，严重侵害了原告的名 誉，故诉请人民法院，要求法院判令被告赔礼道歉，并赔偿原 告的精神损害。自最高人民法院公报.1993（1

6、）. 问：本案所涉法律关系是否属于民法的调整对象？为什么？分析 民法调整平等主体之间的人身关系。本 案中被告的工作人员对原告的责问、非 法搜查的行为，已经构成了对原告人格 尊严和名誉权的侵害。属于民法调整的 平等主体之间的人身关系。 法院应确认被告构成侵权，应承担赔 礼道歉和赔偿损失的民事责任。二、民法的调整方法n 民法调整是指法律凭借其强制性 和权威对社会关系施加影响，进 行规范，目的在于形成和维护良 好的社会秩序。n 民法通过事前调整和事后调整的 方法作用于其范围内的社会关系 。（一）事前调整-确定+范导n1、确定：n 是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法 。n （1）规定民事法律

7、关系的主体。如权利能力和行 为能力的规定；n（2）规定民事法律关系的客体。如规范流通物和禁 止流通物；n （3）拟制。把乙事实当作甲事实，常以“视为”为 典型句式，如将船舶、飞机视为不动产，再如行为 能力的有关规定。2、范导： 是为当事人可能的行为提供法律模式的调整 方法。 法律规范的逻辑结构分为行为模式和保证手 段（复习法理学的有关内容）； 行为模式由假定和处理构成； 保证手段由假定行为和法律后果构成。 行为模式分为任意性的和强制性的。例如遗 嘱形式是任意性的，见证人的有关规定则是强 制性的。 任意性规定体现着意思自治的原则； 强制性规定体现了公共秩序的要求。（二）事后调整-修补+保障+惩罚

8、n 1、修补。就是以补充性规定完善当事人之 间法律关系的民法调整方法。如民法中关于 合同当事人对某些事项未作约定或约定不明 的补充性规定。n 2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏 的法律关系恢复圆满状态的调整方法。如返 还财产、恢复原状等。n 3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要 求行为的情况下，使其承担不利的法律后果 。主要形式有：失权；强令生效；价格制裁 和证据规则等。三、民法的概念 n民法-是运用事前调整和事后调整的方法调整主要为私人利益的人身关系和财产关系和的法律规范的总和。第二节 民法的性质一、民法为权利法n 民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的，权 利是民法的核心。民法的规

9、范多为授权性规范，而刑 法规范多为禁止性规范。n 私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣 三个基本点。n 人格权神圣的起码要求是将人当人来对待，可援用 一般人格权理念，人格权是人的权利的基础。n 确认财产权神圣可促进整个社会对财富的追求，从 而增进社会的财富，意义巨大。n 契约是现代社会的最基本的特征，从身份到契约， 反映了社会组织工具的变迁过程。n 契约是现代社会的基石。二、民法为公私混合法n 民法调整市民社会关系，应属于私法的范畴，与调 整政治国家的社会关系相对应。但民法并非全然私 法，其中总则的规定、物权法、亲属法和继承法的 许多规定属于强行法即公法。然而，民法的大部分 规定仍属于

10、任意性规定，民法原则上为私法。n私法的民法观认为：n 对市民生活的调整应以民法的事前调整、任意性规 范调整为主，建立当事人自由竞争的规则；n 事后调整和强制性规范调整是次要的调整手段；n 而行政调整应减少到最底限度。三、民法为市民法n 民法中的“民”不是公民，而是市民。公民和 市民是两个不同的概念。n 公民是公法上的概念；而市民是私法上的概 念，具有自利性。n 民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求 ，民法是凡人的法律，不是圣人的法律，不 是要求“爱你的邻人”，而是要求“毋害他人” 。四、民法是市场经济的基本法n 市场经济的特征就是交换，交换需要规则，这种规 则需要以法律的形式表现出来，这个法

11、律主要的、 首先的应该是民法。n 民法中规定交易规则的内容的是债（权）法中的合 同法。n 合同法是直接规定交易的法律。n 1999年3月15日，我国颁布了中华人民共和国 合同法，即统一的合同法，有428个条文。第三节 民法与相邻法律部门的关系 一、民法与商法 1. 民法与商法同为私法，商法是民法的特别法 。 2.民法与商法是普通法与特别法的关系。 3.商法的主体必须是以营利为目的的商人；商 法关系基本上都是有偿的财产关系；商法具有 国际性。 二、民法与经济法 民法既调整横向财产关系，又调整纵向财产关 系；而经济法只调整纵向财产关系。 三、民法与婚姻法 婚姻法是民法的构成部分。第四节 民法的渊源

12、民法的渊源是指民法 的表现形式。 一、 概说 在民法渊源问题上存在一元制和多元制两种主 张。 一元制就是只承认制定法为民法的渊源，如法 国民法典； 多元制主张除制定法外，民法的渊源还包括习 惯、判例、法理等，如瑞士民法典的立法原则。 在民法的渊源上是采用一元主义还是多元主义 ，取决于对两个问题的回答： 第一，立法者是否承认制定法存在局限性； 第二，立法权与司法权是否要严格区分。二、我国的民法渊源n（一）法律n1、民法典n 2、其他有权机关的民事立法文件n（1）宪法中的民法规范。如宪法中有关保护财产所有权、 继承权的原则规定。 2、民事特别法。指由全国人大常委会制定颂布的民事方面 的法律。 3、

13、行政法规中的民法规范。制定主体是国务院。如城市私 有房屋管理条例中的有关物权规范；婚姻登记条例。 4、其他规范性文件。指国务院所属各部、委及地方人大或 政府颁布的涉及民法内容的规范性文件。 5、最高人民法院就民事问题所做的意见和批复。 6、其他有权机关的解释。 （二）习 惯n 习惯是指独立于国家制定法之外，发生于 某种社会权威和社会组织，具有一定强制力 的行为规范。n 构成习惯法的两个条件：n 第一，须经长期反复适用；n 第二，须为一般国民的法律意识所接受， 信其为法律而受其约束。（三）判例n判例是公开的、具有先例拘束力的、被普遍化的， 由较高级别法院制作或认可的法院判决。n 关于判例可否作为

14、我国民法的渊源之一，理论界有 不同观点的。n判例获得法律渊源的地位后，法官寻法可以采取的 路径有：n1、学说。是法学家就民法问题陈述的观点。n2、事理之性质。n3、同法族的外国法。（四）国际条约和国际惯例n 国际条约适用的条件：n 第一，只在涉外民事关系中适用；n 第二，只适用我国缔结或参加的国际条约 ；n 第三，只适用我国未声明保留的条款部分 。n 国际惯例是国际条约的补充渊源。第五节 民法的适用范围 n 民法的适用范围，又称民法的效 力，指民法在哪些范围发生作用 ，即民法对什么人，在什么时间 和什么地方发生效力。一、民法对人的适用范围n 各国大多采取以属地主义为主，与属人主义 、保护主义相

15、结合的原则。n 我国民法对我国领域内的人（包括自然人和 法人）一般都适用。n 例外的规定：n 1.享有外交特权与豁免权的人；n 2.外国人身份法上的民事法律关系适用其本 国法。二、民法在空间上的适用范围n 一般而言，我国民法适用于我国领陆 、领空、领海及根据国际法视为我国领 域的我国驻外使馆，以及在我国领域外 航行的我国船舶或飞行器。n 此外，我国民法制定的相关机关所管 辖范围不同，其所定法律的适用范围也 与之适应。三、民法在时间上的适用范围n 时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事 法律规范有无溯及力的问题。n 1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公 布之日起生效；二是公布一段时

16、间后再生效。n 2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规 定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与 新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专 门决议，宣告某些法律失效。n 3、关于民法溯及力问题。一般没有溯及力，但在 具体实施中也有例外。例如贯彻继承法若干意见第 64条第二款规定“人民法院对继承法生效前已经受理 ，生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得 再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”此外，在合同法 的司法解释第3条中也有类似规定。第六节 民法的地位和作用n 一、民法的地位n1.民法是效力仅次于宪法的基本部门法；n2.民法是调整平等主体间的市民社会关系的私法；n3.民法是直接规范现实社会生活关系的调整性实体