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1、违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题以及在实践中应注意的法律问题建纬律师事务所上海总所建纬律师事务所上海总所 朱树英朱树英2010-12-23最高人民法院于 2009 年 7 月 9 日下发的法发第 42 号文件关于当前形势下 进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见第 4 条“加大对招标投标法 的贯彻力度”指出：“要依照招标投标法和最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）的规定，准确 把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理 中发现
2、的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问 题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工 作方案，切实维护建筑市场秩序。”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻 招标投标法提出了一个亟待引起重视的法律问题。作者认为：要准确把握 “黑白合同”的认定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无 效与黑白合同的区别，这是目前司法实践中的一个突出的法律问题，值得引起 司法机关、行政部门和当事人等各方面的共同重视。一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。 按我国立法体系，合同无效由合同法规定，建设工程施工合同涉及 建筑法的规定，而招标投标法主要调
3、整的则是招标投标行为，这三部 法律本各自独立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第 1 条“合同无 效的情形”第（三）款规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 的，”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也 是处理司法实践中因违反招标投标法导致施工合同无效的一个突破性的新 规定。 1、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。 （1）法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有 些建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投 标活动，招标投标法第三条规定：“在中华人民共
4、和国境内进行下列工程 建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”由于招标投标法的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准 都一一明确，故法条同时明确：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国 务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院 对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” （2）国家计委 3 号令的规定是上述法条的具体化
5、。 根据招标投标法的上述规定，2000 年 5 月 1 日国家计委以三号令的方 式，对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详 细的、明确的规定；同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。例如， 招标投标法本身并未明确列明，但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系 社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。 由于国家计委的规章，其制订依据来自法律本身的明确规定，因此，三号令的 效力与招标投标法相同。 （3）必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。 现实中，许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理 规划许可、招标
6、投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包 双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同， 这两份合同是否有效力问题？ 浙江某建设集团有限公司（下称施工单位）被某房地产开发有限公司（下 称开发单位）起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。该施工单位委托 本人担任其解决争议的诉讼代理人。为有效化解开施工单位在本案中的被动地 位，本人建议其向审理法院提起反诉，请求法院认定双方签订的补充协议、 建设工程施工合同及补充协议附件无效。结合事实和法律规定，该案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招 标工程，但双方早在 2006 年 12 月就已对合同实质性内容进行谈
7、判、签订补充 协议、各自支付了保证金及预付款。该工程在 2007 年 1 月 18 日举行了奠基仪 式，施工单位随后进场实际施工。此后，开发单位在开工后的 3 个月即 2007 年 4 月 12 日发布招标文件，通过虚假邀请招标（实际被邀请单位均由施工 单位联系落实，投标文件由施工单位制作），于 2007 年 4 月 18 日与施工单位 再次签订一份建设工程施工合同。本案例中双方经过虚假招标、中标后， 尽管签订了建设工程施工合同，但双方实际仍依补充协议履行。根据 招标投标法及司法解释第 1 条，上述协议及合同依法均应确认为无效。2、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。 按司法解释
8、等一条第（三）款的后半部分的规定，因违法招投标造成中标 无效也导致建设工程施工合同无效。关于中标无效，按招标投标法的规定 共有六种情形： （1）招标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密的与 招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招 标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平 竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招 标人串通投标的，投
9、标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标 的；（4）根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以 其他方式弄虚作假，骗取中标的； （5）依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法第五十五条规 定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐 的中标候选人以外确定中标人的，依法 必须进行招标的项目在所有投标被评标 委员会否决后自行确定中标人的。以上六种情形均会导致中标无效，根据司法解释的规定导致建设工程施工 合同无效。根据招标投标法的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述 情形的导致中标无
10、效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该 法重新进行招标。 结合司法实践，准确执行司法解释上述对违法招投标行为导致施工合同无 效的规定，是贯彻最高院法发第 42 号文件提出的“加大对招标投标法的贯彻力 度”要求的重要内容，也是准确执行最高院对违法招投标致施工合同无效的突 破性新规定的主要实践。二、“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件。司法解释既在第 1 条对因违法招投标致施工合同无效作了规定，同时对另 一类与招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。司法解释第五部分 “关于工程结算标准和工程量的确定”第 21 条规定：“当事人就同一建设工程 另行订立的建设工程施工
11、合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应 当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是“黑 白合同的认定”，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续；二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然，认定“黑白合同”的 法律后果只是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据，而不涉及 合同本身的效力问题。 1、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓“黑 白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、 质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。 “白
12、合同”为建设单位、施工单位按照招标投标法的规定，依据中标通知 书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为： 经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。 “黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同 未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设 工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩 盖当事人之间不规范的施工行为。现实中，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，通常以补充合 同方式签订黑合同：有的在招标前，先进行内部招标签订“黑合同”，然后再 让中标人组织招标；有
13、的在中标后签订“白合同”的同时，又签订一份废止白 合同的内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据；有的在 “白合同”签订后，“同一建设工程”并无法定变更情形，以补充协议的形式 对中标合同的条款作出包括缩短工期，质量、造价等实质性内容进行改变。从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，建设施工行业属于劳动密 集型行业，市场准入门槛相对较低，导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求 的情况。不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，在 招投标竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工 程价款、缩短工期而无赶工措施费用、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程
14、另行发包等等。而施工方为了先取得施工工程项目，只能同意在备案合同之外， 再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。实践中，也有施工者反过 来利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签 订有利于自己的“黑合同”。 2、黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生 的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。黑白合同表现于签订时间、形式及内容虽然多种多样，但由于认定黑白合 同的一个关键是：投标人经过招标已获中标通知，且不论业已发生的招投标是 公开招标还是邀请招标。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情 形，只发生在同一合同标的的同一个建设项目在招投标
15、的过程中出现的不同的 合同，其实质性内容及履行方式存在明显差异；以及有无完成了备案手续。如 果项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同，即便合同实质性内容不同也 不属于黑白合同，而是合同的变更。而在工作建设实践中，发生设计变更是正 常的，不发生设计变更是不现实的。施工合同履行过程中，如果发生了设计变更导致“同一个建设工程”的客观条件已经发生变化，因此签订与中标合同实 质性内容不一致的补充协议依法属于合同的变更，其关键是因为已出现了变更 合同的法定事由，当然已发生变更的合同同样需要办理备案手续。在这种情况 下即便当事人没有办理重新备案手续，也不会导致出现黑白合同。此外，根据合同法第 54 条的规
16、定，因重大误解订立的；在订立合同时 显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤 销，在上述合同法规定的三种情形下，即使双方的合同因行使撤销权或变 更权而使合同发生了实质性的变更，也不属于黑白合同。 3、黑白合同只涉及计价约定的效力高低，并不导致合同无效。在司法实践中，当事人在案件涉及“黑白合同”问题时往往会认为黑合同 无效，这就混淆了合同无效和黑白合同的区别。司法解释第 21 条规定的黑白合 同的效力区别，只是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即以白 合同作为结算工程价款的根据，换言之，黑合同的相应约定则不能作为结算工 程价款的依据。因此，“黑白合同”只涉及合同的结算工程价款的约定能否作 为计价的依据，也即黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。针对非依法必须招标或由当事人直接发包的工程，如果当事人也签订了两 份合同，这也不属于黑白合同的
