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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“法”与“法律”的区别与民法解释刘士国 复旦大学法学院 教授关键词: 法/法律/区别/民法解释内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。
2、依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为 ius 与 lex;在法国为 droit 与 loi;在德国为 recht 与 gesetz;在意大利为 diritto 与legge。lex、loi、gesetz 为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht 的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本
3、质不应去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律的依据。二关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿”, 说文解字解释为“梿, 刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,礼是一种自然法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国
4、政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要以为常法。”质,即契约。战国时魏国李悝制法经,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭法经制秦律。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”又说:“天下多 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦然而善谋。天网恢恢,疏而不失”。这是一种极端的无政府主义,不可取。儒家则集法、道两家的观点,既肯定自然法又肯
5、定人定法,但主张“德主刑辅”,轻视法的作用,似不合今日之社会。然而,就法的解释思想而言,儒家主张“法而议”,主张顺应民意,“民之所好好之,民之所恶恶之”。荀子认为,“法而不议,则法之所不至者必废”,“法而议,百事无过。其有法者以法行,无法者以类举”。10 又说:“隆礼至法则国有常,纂论公察则民不疑”, 11 即主张道德入法,对法进行解释,使国家正常,民不生疑。儒家的“法而议”思想,在中国古代发挥了重要作用,出现了象“唐律疏议”这样的法律解释文献。而法家主张“法而不议”,认为“令出虽自上而论可与不可者在下,是威下系于民也。” 12 “圣智成群,造言作辞,以非法令于下。上不禁塞,又从而尊之,是教下
6、不听上不从法也。” 13 法家主张“法而不议”,重刑主义,是信奉其思想的秦朝早亡的一个原因。在西方,自然法是与实定法(成文法)相对而言的。实定法因历史、地域、民族的不同而不同,其内容具有不完全性,有恶法和被错误适用的情况。对此,应该追求超越实定法的具有普遍性和完全性的正确的法,这种法是由事物的本性(自然)决定的,为了改变实定法的不足, 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题就要寻求这种普遍的正确的法,这样一种思想就是自然法思想自然法就是由事物的本性(自然)决定的法。 14 在罗马法时期,就分为市民法、万民法和自然法,市民法是罗马市民相互关系适用的法,万民法是市
7、民与外人或外人间关系适用的法,自然法被认为是普遍适用的万古不变的法。前两种是人定法,后者是唯一的神创造的法,人必须服从自然法,实定法也必须依自然法解释适用。 15近世自然法学的特点是,首先从人对自然的观察得出一般性原理,然后演绎性导出各个具体的规则。个别问题的解决也重视原理。因此,这种自然法也叫理性法,是世俗化的自然法,从神的支配下解放出来,不同于基督教的自然法。近世自然法的出现,与自然科学的发达和合理主义哲学的问世密切相关 16。自然法强调依照自然规律解释法律(人定法),具有一定的合理性,但社会所需求的合理规则,并不像自然规律那样一成不变,对社会规则的认识要比对自然规律的认识复杂得多,因此,
8、这一思想并不能满足人们认识和解释法律的需求。法与法律的区别,是当代西方法解释学的基本理论。当然,在西方也曾有过一个只承认制定法的思想占主导地位的时期,也曾有过“法而不议”的思想。当拿破仑得知出现对法国民法典注释书的消息后,惊呼将失去自己的法典。资本主义国家建立之后,由于处于自 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题由竞争的发展时期,概念法学在大陆法系盛行。如法国民法典制定之后的注释学派,德国的概念法学,均在 19 世纪居主导地位,它们的共同特点是只承认制定法,要求法官严格依照法律解决纠纷,认为在严密的法律概念体系之下任何问题都可以获得圆满解决,德国著名的民法学
9、家萨维尼甚至明确地说,法解释学的任务就是“根据概念计算”,只要使用法概念进行推理,什么问题都可以解决。随着德国民法典的公布,概念法学达到顶峰。19 世纪末和 20 世纪前半期,资本主义社会发生了急剧的变化和动荡,经济危机导致两次世界大战,科学技术飞速发展,现代工业化社会产生了一系列社会问题,概念法学失去了其存在的社会条件,法官必须根据社会的变动灵活解释法律,补充法律之不足,摒弃过时法律,创造新法律。在德国,法学家爱尔里希发表了法的自由发现与自由法学一书,认为法律难免有漏洞,主张法官自由地探索社会生活中的法予以补充,自由法学因此而得名。康托诺维其在 1906 年出版了为法学而斗争一书,明确提出“
10、自由法”的概念,不仅主张法官可补充法律漏洞。而且主张法官可变更法律。 17 法国在 1880 年之后,随着对制定法中心主义的批判,产生了科学学派,其代表人物为撒莱和惹尼。撒莱认为,法典不是万能和完美无缺的,必须不断补充。惹尼在实证私法学的解释方法与法源一书中,认为实证私法不是私法的唯一法源,生活中的法也是法源,而且是重要的法源,必须以此 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题补充实证法,但这种对活法的探究必须是科学的自由探究,不能没有限制,故称科学学派。 18 美国 19 世纪后半期,判例体现了具体的法规范,强调通过法律概念的组合解决实际问题,不太注重社会实际
11、。对这种机械性法学,美国最高法院法官OliverWendellHolmesjr(1841-1935)给予了彻底的批判,他的名言是“法的生命不是逻辑,而是经验”,称经验法学。二战之后,美国又兴起“新自然法”学说,主张以自然法评价和衡量实在法。19冷战时期,前苏联社会主义国家及我国对西方当代的法思想与法解释理论持全盘否定态度。如对自然法特别是当代自然法的批判,主要就是不承认国家制定法之外还有法。如前苏联学者认为,“在任何的阶级社会里,只有一种法,这就是由该社会的经济基础所产生的法。法是有利于并惬意于统治阶级的行为规则的综合,它和规定、批准这些规则的国家紧密地联系着。脱离国家或先于国家而存在的法是没
12、有的,因为如果没有一个能够强制遵守法律规范的机关,法就是虚无飘渺的了。这个机关就是国家。因此在任何时间和任何民族都是永恒不变的并驾于各个国家法律之上的自然法是不存在的,而且从来也未有过。”20 这种批判当然不无道理,但另一方面,自然法也有约束国家制定法和解释国家制定法以适应发展变化的新情况的积极作用。我们应承认一定社会规则的存在。比如买卖,一手交钱、一手交货,这种等价有偿规则并不是由法律规定的,法律只是记载了这 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题一社会规则,这就是“法”决定“法律”的典型。各种合同规则都是人们在生产、生活中形成的,法律只是对这种规则的记载或
13、完善,而无能也无需违背这些规则。我国长期以来没有完善的民法,在法律没有规定的情况下,法院对买卖、借贷等纠纷的判决,依据的就是社会中形成的规则,判决中说买受人不支付价金、借款人不还钱违法,这种“法”并不是国家制定的法律,因为当时没有这种法律,怎么能说在国家制定的法律之外没有法呢?我国最高人民法院先后四次制定了关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,其中除涉及婚姻有制定法之外,其他几乎无制定法为依据,这种意见称为司法解释,那么,在无制定法的情况下,解释的法不是制定法之外的法又是什么呢?应该得出结论说,在国家制定法之外仍有法的存在,不承认这种法,国家的法律又是依据什么制定出来的呢?从这个意义上说,自
14、然法的理论可以启发我们按应有规则办事,按“法”制定和解释“法律”。三改革开放以来,我国的法学理论及法制建设,由于没有对法与法律的区别达成共识,对法与政策的关系、对我国若干重大理论突破与宪法修正前规定的矛盾,往往作出不恰当的解释,对重大理论突破的贯彻持怀疑态度甚至无所适从或迷惑不解。如通论认为,党的政策应上升为国家政策,然后由国家制定法律才能实施,在法律修改之前,法律是有效的,而与法律规定不一致的政策不能贯彻实施,以维护法律 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的权威。更有甚者,当邓小平同志提出社会主义可以搞市场经济之后,竟有人认为在修改宪法之前搞市场经济是违
15、法的,当党的十五大报告提出以公有制为主体,多种经济共同发展,实行按劳分配和按生产要素分配时,也有人认为在修宪前贯彻实施是违法的。诸如此类,不一而足。如此,法与法律不分是原因之一。法作为一定条件之下的客观规律,如果党和国家的路线、方针、政策体现了它,其路线、方针、政策的贯彻就是合法的,而按照已经过时的法律行事才真正违法。21法是法律正确与否的评判标准,是法律制定、修改的依据。我们主张区别法与法律,当然不是赞同自然法学,而是承认在一定社会条件下有一种正确的规则,以此作为评判法律的标准。这种正确的规则就是法,即“活法”。违背这种规则的法律,为“死法”。判定行为合法与否应以“活法”而非“死法”为标准。
16、法律规范不可能完全正确地反映法这种社会规则,正如马克思所说:“如果说民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件,那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好,有时表现得坏。”22 随着社会的发展,一部分法死去而另一部分法的诞生也是必然的,既无什么“神意”,也无什么万古不变的规则。针对“死法”寻求“活法”的解释,在国外称作反制定法解释,在民法上,为反于民法典及其它民事法律的条文并给予理论上可以构成的解释。23 这种解释,在我国司法实践中也多有发生,只不过人们没有清楚地意识到罢了。如民 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法通则及经济合同法规定的计划原则,在发展社会主义市场经济条件下已经变成“死法”,与此相关的经济合同实际履行原则
