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1、解析典型造价案例解读相关造价条款上海市建纬律师事务所 張 正 勤 中国注册 执业 律师英国皇家特许建造师英国皇家特许测量师中国注册造价工程师中国注册资产评估师案例一数份施工承包合同如何确定计价标准的纠纷解读司法解释关于“黑白”合同中对工程价款确定的规定 一、基本案情 昆明市某房地产开发公司（简称“A公司”）就建设“某住宅小区”与经过公开招投标而中标的湖南某建筑公司（简称“B公司”）签订了建设工程施工总承包合同(简称承包合同）并备案，合同履行过程中，A公司与B公司又签署建设工程补充合同（简称补充合 同）根据补充合同审定价为5110万元。而根据承包合同审定价为4750万元于是，A公司与B公司就哪个
2、为双方的结算依据发生了纠纷三、主要法条1、合同法第七十七条规定：“ 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”二、争议焦点1、A公司与B公司所签订的补充合同是否合法有效？ 2、A公司与B公司应以哪份合同作为作为结算依据 ？ 3、当数份施工承包合同，以哪份合同作为工程价款的依据应遵循的基本原则是什么？3、司法解释第二十一条规定：“ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”4、招标投标法第五十九条规定：“ 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件
3、订立合同的，或者招标人、中标 人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款。” 2、招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在公开招投标阶段，投标书对工程价款内容改变的；中标后签订合同阶段，合同书对工程价款改变的；中标并备案后阶段，出现补充（或变更）协议 ；1、补充（或变更）协议在中标之前所签 ；2、补充（或变更）协议在中标之后所签：（1）、未改变工程价款内容的；（2）、改变工程价款内容的;、出现公开招投
4、标时无法预见的正当理由； 、未出现公开招投标时无法预见的正当理由。四、简要评析1、不同阶段改变工程价款内容的分析、A公司与B公司所签订的承包合同以及补充合同均有效，只是工程价款结算等实质性内容以经招标备案的承包合同约定为依据,其他非实质性内容以补充 合同为依据。、施工承包合同没有经过招标程序的，以后签订的为准；无签订先后的，以实际履行 合同为准；施工承包合同是经过招标并备案程序的，原则上按招标并备案合准。、招标投标法所追求的“公平”更广义，因此，经过招标程序所签定的施工承包合同 既要满足招标阶段的公平，也要达到合同签订与履行阶段的公平。1、发包人原则上不得改变经招投标并备案合同中的工程价款的约
5、定；2、承包人在合同履行过程中可以签订改变非实质性内容的变更合同；3、律师在拟订的经过招投标而签订的合同时，要注意，既要符合招标法也要符合建筑法；4、造价工程师应以招标并备案的施工合同作为计价的依据。2、简要评析归纳五、律师建议案例二固定总价合同一方需要司法鉴定调整价款的纠纷解读司法解释关于对固定总价合同进行司法鉴定的规定2005年5月31日上海某一开发公司与中标单位的某建筑公司签订了施工总承包合同，合同规定：2005年6月20日开工，2005年12月20日竣工，采用工程量清单计价，固定单价确定工程价款。合同签订后，承包人按时保质地完成了建设工程，发包人按时足额支付了进度款，但在进行竣工结算过
6、程中，承包人向发包人发出关于材料人工补贴的律师函，以公平原则为依据，提出由于材料人工涨价等因素要求予以调整。否则，将提起诉讼，请求司法鉴定以证明其主张的正确。一、基本案情三、主要法条1、合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”二、争议焦点1、如何理解工程造价的契约性？2、如何以“诚信”和“公平”原则来理解固定价可否调整?3、承包人提起诉讼并要求法院进行司法鉴，一般情况下，法院会支持吗？ 2、合同法第五十四条第（二）项规定： “下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在 订立合同时显失公平的。”3、司法解释第十六条第一款规定： 当事人对建设
7、工程的计价标准或者计价方法有约的，按照约定结算工程价款。”4、司法解释第二十二条规定： “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”四、简要评析1、正确理解工程造价的契约性建设工程造价定量上专业性定性上契约性无约定有约定有效无效可变更可撤销未得支持生效判决撤销判决、判断是否公平的时点、商业风险是与商业利润、相同建设工程，不同结算价款，是工程造价契约性的体现2、以“诚信”和“公平”原则来理解固定价可否调整、应当“诚实”履行合同3、固定价不予审价的理解、固定价不予审价的前提、固定价不予审价的范围1、发包人应理解工程造价兼有契约性和技术性，并重视契约性对具
8、体价款的影响。2、承包人在立足使“企业定额”含量最少化的同时，加强合同管理使“工程造价”最大化。3、专业律师明确：确定形式和计价方式、承包范围和工程变更、固定对象和计量风险的关系。4、造价工程师在进行计算前，应当全面了解影响工程造价的所有的契约性文件。五、律师建议案例三总包管理费与总包配合费概念混淆而引起的纠纷解读司法解释关于总承包人与分包人承担连带责任的规定一、基本案情2005年6月10日，上海某房产公司（简称“A公司”）在与浙江某建筑公司（简称为“B公司”）签订的施工总承包合同中约定：“由A公司直接发包给江苏某一专业施工单位（简称“C公司”）的玻璃幕墙由B公司履行总包配合义务并统一收集竣工
9、资料，由A公司按与C公司结算价的3%向B公司支付总包管理费现玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工， 而且已完成的工程存在大量的质量问题。于是，A公司以B公司与C公司为共同被告，要求两公司共同连带承担赔偿责任，承担质量的 返修义务 二、争议焦点 1、B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是什么？2、总包管理费与总包配合费的主要区别是什么？3、工程质量返修与工程质量保修的主要区别是什么？1、建筑法第二十九条第二款规定：“ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”三、主要法条3、建筑法第六十二条
10、第一款规定：“ 建筑工程实行质量保修制度。”4、司法解释第十一条规定:“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”2、合同法第二百八十一条规定：“ 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”四、简要评析分包人（D） （b）发包人（A）（abc） 总承包人（B）（bc）承包人（C）（a）1、总包配合费的分析、项目范围、应当配合的主体2、总包管理费的分析、总包管理费的概念、总包管理费的由来、二者的异同点
11、、主要区别、相同之处1、（A-B）施工总承包合同2、（A-C）施工承包合同3、（A-B）支付配合C施工费用合同4、（B-D）施工分包合同、责任形式返修义务约定日期法定日期验收合格之日递交报告之日擅自使用之日保修责任开工日期竣工日期合理设计年限约定期限法定期限4、质量返修与质量保修的主要区别五、律师建议1、发包人要指定分包并直接结算必须在合同中约定清楚；2、承包人履行配合义务，不承担连带责任；3、律师必须严格分清总包管理费和总包配合费的区别；4、造价工程师应明确：只有在承包范围内符合质量要求的工程才可计价。案例四工程变更、工程索赔如何计算而纠起的纠纷解读司法解释中关于工程签证对工程价款确定的规定
12、某区教育局与某一建筑工程公司签订了某某中学新建工程施工承包合同。 结算时，主要矛盾是：150万左右的工程签证以及35万工程索赔款意见不一，发包人的观点是：没有签证的工程价款不予认可；没有确定价格的签证以工程量 清单中有相应的单价认定；对价格高于工程量清单的签证以清单价格认定 承包人不同意发包人对工程签证价款计款的意见，并且，双方对35万元工程索赔款可否计价？如何计价？也存在很大分歧，于是，纠纷由此而起一、基本案情1、工程变更的计价一定要适用合同中对价款的约定吗？ 2、无工程签证的一定不予计价吗？反之，工程签证的价款一定必须遵守吗？3、工程签证的计价与工程索赔计价相同吗？ 二、争议焦点三、主要法条1、合同法第七十七条规定：“ 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、等手续的，依照其规定。”2、司法解释第十六条第一、二条款 “ 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该分工程价款不能协商一致的， 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方
