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1、不安抗辩权与预期违约之比较于甜 孟欣 刘磊 马荣 樊婧 王蕊2009.04.08不安抗辩权不安抗辩权的概念：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务， 或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者 可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行 ；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的 期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给 付义务人可以解除合同。l第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据 证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧
2、失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形。预期违约预期违约的概念：预期违约（anticipatory breach of contract），又译为 “先期违约”，是英美法上特有的制度，是指在合同有效成立后履行期限届满前，一方当事人肯定明确地向 另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，或者 一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照 约定履行合同义务，另一方当事人有权要求其承担违 约责任的法律制度。第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表 明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前 要求其承担违约责任。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （二）履行期限届满之
3、前，当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行主要债务。预期违约的类型l明示预期违约：是指一方当事人在合同规定的履行期 限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。l默示预期违约：是指一方当事人在合同规定的履行期 限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履 行合同或不能履行合同。不安抗辩权与预期违约l预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项 法律制度；都是为善意签约人提供的一种自我保护 的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会 经济秩序的功能。不安抗辩权与预期违约的相似之处l不抗安辩权制度与预期违约制度分别为大陆法系和英 美法系保护应先履行一方在对方有违约之虞的情况下 的两种制度。由
4、于确立的初衷相同，因此存在很多相 似之处： 1.时间上的相似性，而这都只适用于正在履行的合 同关系中。2.性质上的相似性，预期违约与不安抗辩都是在合 同履行期届满之前赋予一方当事人的救济权利。3.两者都是一方对另一方的财产状况或者行为的判 断。4.两者在一定条件下权利人可以行使合同的解除权 。 明示预期违约与不安抗辩权l明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包 容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产 于订约后明显减少，有难为对待给付之虞。l明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一 方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。默示预期违约与不安抗辩权l默示预期违约和不安抗辩权很
5、相似，两种的调整范围 有交叉之处，共同点在于：两者都是在订约之后至履 行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有届时不 会或不能履约的危险，而后者并无明确表示；两者都 可以暂时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分 保证。l两者也有以下重大区别： （1）前提条件不同行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债 务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。 预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存 在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行 作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对 方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反， 不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行 顺序存在先
6、后之分。若没有履行时间的先后顺序，则 仅仅适用同时履行抗辩权则不会发生不安抗辩权的余 地。（2）行使权利主体不同行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有 先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出 预期违约。（3）行使权利所依据的原因不同l不安抗辩权的行使根据合同法第68条规定的四种 情况，且是具有确切证据；而预期违约不限于此，明 示的预期违约非常好理解，对于默示预期违约其所依 据的情况主要有：一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约；二、商业信用不佳，有不能履约的危险；三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险 。（4）法律救济方法不同l行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，
7、 但若对方不提供履约保证，债权人可否解除合同，法 律没有规定。l默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权 人可选择解除合同或不解除合同，同时也可要求对方 赔偿损失。 （5）过错是否为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明 示预期违约是指一方明确向另一方作出其将届期不履 行合同的意思表示，行为人从主观上以某种积极行为 侵害对方的期待债权，其在主观上是有过错的。在默示预期违约中，债务人是以其行为表明其将 不履行主要债务，它是以债务人不按期提供履行保证 为要件，虽未明确向对方传达该意思，但其行为可看 出债务人是不能按时履约的，此也表明债务人主观上 存有过错。而不安抗辩权，其成立
8、无须对方主观上存在过错 ，只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为 对待给付的危险即可，不就其何种原因所引起。案例l 2004年4月27日，山东省东营市某化工公司与阜新某 装饰公司签订了购销合同。合同约定：购销货物为60 吨，单价12500元；接需方电话通知送货；结算方式 为5吨铺底，滚动付款（化工公司的解释为第二次货 物到达验收时付第一次的货款，第三次货物到达验收 时付第二次的货款，以此类推），货到两月内结算所 有货款；合同履行期限从2004年4月27日到2005年4 月27日止。合同签订后，2004年4月29日化工公司向 装饰公司发货10吨（仅发货一次），装饰公司收货， 此后装饰公司也
9、未通知其发货，2004年7月1日装饰公 司付款20000元，余款一直未付，后化工公司以装饰 公司预期违约不付余款为由于2004年11月14日诉至法 院，请求对方支付剩余货款。法庭审理中原告仅向法 庭提交购销合同及收获单据各一份。该案在审理过程中对“货到两月内结算所有货款”的理解 不一，对装饰公司是否构成预期违约产生分歧。第一种意见认为，装饰公司构成预期违约，进而构成 实际违约，应向化工公司支付剩余货款。按双方约定 送货方式为接需方电话通知送货，但从2004年4月29 日至2004年11月14日在长达半年之久的时间内，装饰 公司仍未通知化工公司送货，使化工公司产生不安全 感。2004年7月1日装
10、饰公司主动付款20000元，此应 视为装饰公司对付款方式变更为每批货到后即行结算 ，此时“货到两月内结算所有货款”的约定应理解为每 批货到后结算每批货款，包括铺底款，致此装饰公司 已构成实际违约，应向化工公司支付货款。第二种意见认为，装饰公司不构成预期违约，更不构 成实际违约，对原告的诉请应驳回。双方结算方式的 约定意思非常清楚，2004年7月1日装饰公司付款 20000元的行为，仅是一种单方主动付款行为，并非 是对原结算方的更改，“货到两月内结算所有货款”的 约定应是最后一批货到时即满合同约定60吨时对最后 一批货款连同上批的货款及铺底款全部结清。装饰公 司长期未通知化工公司送货，纵使化工公
11、司产生不安 全感，此也不能认定化工公司成立不安抗辩权，同时 该合同为有效合同，在合同有效期内装饰公司可随时 通知化工公司提供第二批货，以履行合同。既然预期违约与不安抗辩存有交叉即竞合现象，则此 时行使两种权利时应该慎重，具体到本案，化工公司 系负先履行义务一方，如果其有确切证据证实装饰公 司出现合同法第68条所规定的4种情况，在此种 情形下，化工公司有选择权，它既可以依合同法第68 条、69条采取中止履行，通知对方提供履行担保，直 至解除合同等法律措施，也可依合同法第94条第（二 ）项、第108条中的默示预期违约的规定，迳行行使 解除合同，追究对方违约责任的权利。但从交易安全 与减少经营风险的角度看，在此情形下，权利人化工 公司应先行使不安抗辩权，只有对方不提供履约保证 才足以推定对方构成预期违约，在此时再采取解除合 同，以及追究对方违约责任等措施。这样对于保护自 己的合法权益是非常有必要的。完谢谢！
