滥用市场支配地位第三讲 知识产权问题

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1、滥用市场支配地 位 第三讲 知识产权的滥用一知识产权和反垄断的一般关系 知识产权是指人们因其智力成果而依 法享有的专有权,主要包括专利权商标 权版权和专有技术。 在专有技术方面,各国一般通过合同中 的保密协议保护被许可人有排他性地 使用技术秘密的权利。 反不正当竞争法以及民法中的侵权行 为法对知识产权也有保护性的规定。 知识产权同一般财产权一样,其最重要 的特点是专有性,即未经权利人同意,任何人都不得使用权利人的专利、商标 、版权或者有着保密措施的技术秘密 。 因为知识产权的专有性或者排他性,知识产权权利人才可能通过其创造性的 智力成果在一个有限时间和一定地域 内就某种产品的生产或者销售取得市

2、 场优势地位,甚至垄断地位。 然而,授予专有权不是国家保护知识产权的最终目的,而是保护知识产权的手段； 国家通过给与知识产权所有人在使用其智力成果方面享有排他性的权利,以鼓励社会的发明与创造工作。 根据反垄断法,不仅企业间固定价格、限制数量以及划分销售市场 的行为是违法的,垄断企业滥用市场优势地位的行为如微软公司的 搭售行为是违法的,甚至企业谋求垄断的行为也被视为违法,如美国谢尔曼法第2条的规定。 反垄断法之所以禁止垄断行为因为在 市场存在垄断的情况下,产品的价格高而且质量差,即社会资源得不到合理配置,消费者的利益不能得到保护。 知识产权保护和反垄断法目的都是激发 人们的竞争性活动,提高资源配

3、置效率。 但是它们两者推动竞争的方式有不同: 反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推 动竞争,因为这些行为能够损害现实的或 者潜在的竞争; 知识产权保护则是通过保护权利人的专 有权,即以某些限制竞争的方式,激发人们在知识经济领域开展竞争。 但是知识产权作为一种财产权, 与其他的财产权一样,能够产生限制竞争的影响。 英国知识产权委员会（CIPR）发布的整合知识产权与发展政策的分析，在当代知识产权保护中值得注意的一个现象是： 知识产权保护的扩大更多是为了保护投 资的利益，而不是激励发明创造，原因 是在很多情况下生产商的利益支配了知 识产权政策的发展，而终极消费者的利 益则被忽略。 在激烈的市场竞争中，

4、知识产权人往往 产生反竞争倾向，他们实施的所谓“偿还 战略”( Pay-offstrategies）和“遏制战略”( Preventive strategies)会严重妨碍或破坏市场竞争。 因此,它与其他财产权一样,也应当受到反垄断法的制约： 一方面,知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动： 有权通过这些发明创造或者知识在竞争中取得优势地位,甚至取得垄断地位, 有权通过合同方式将其智力成果转让给第三方,为自己获取一定的收益。 另一方面,因为市场经济的本质 是竞争,为了维护竞争,法律不应当允许知识产权所有人因其 合法的垄断地位而妨碍、限制 或者歪曲市场的有效竞争。二、知识产权许可协议中 限制竞争

5、行为的反垄断法 规制 知识产权从本质上说是一种生产要素。 它要实现自身的价值,必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生 产要素相结合。 知识产权所有人往往通过知识产权转让 的方式,允许他人甚至允许很多人使用 自己的知识产权,以获取一定的收益。 知识产权的转让一般是通过订立许可证 协议的方式进行的。 由于许可证协议的客体是无形财产权,而且被许可方只能在一定时期和一定地域 内使用被转让的技术,这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。 例如,转让专利或者转让技术秘密的合同 规定,被许可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给 任何第三方,技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得

6、泄漏许可人的技术秘密 。 但是,这随之也提出了一个问题,即为了维护市场的有效竞争,知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方。 或者说,就某种专利产品的生产、经营或者使用来说,人们可以在多大程度上受到限制。 例如： 一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价? 是否有权限制被转让人销售产品的地域? 是否有权利要求被转让人接受一揽子许可? 一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品?知识产权许可中垄断的表现（一）强化许可人的市场力量（二）限制产品转售价格 （三）损害许可人与被许可人之间的竞争（四）阻碍另一市场的竞争 （五）导致不公平竞争 （一）强化许可

7、人的市场力量 如要求被许可人将使用该知识产权过程中所 进行的技术改进单方面回授许可人使用，许 多情况下还要求被许可人实施独占性回授， 即只能将所改进的技术回授给许可人使用， 而不得许可其他任何人，从而保证许可人在 所许可的知识产权及相关技术领域始终处于 技术垄断地位。 当有以下几种情况存在时，许可协议中的这 种独占性回授条款对强化许可人的市场力量 具有更加突出的影响：(1）如果知识产权人 本身在市场上已处于支配地位；(2）如果知 识产权人所许可的知识产权已经进入技术标 准；(3）如果知识产权人以联合方式实施许 可。 （二）限制产品转售价格如知识产权人在许可其知识产权过程中， 要求被许可人必须按

8、照其所指定的价格销 售依其知识产权所生产的产品，即实施限 制转售价格的反竞争行为，减少或消除被 许可人之间的价格竞争。 有时知识产权人还利用其优势将这种限制 价格行为延伸至下一个销售环节，即促使 被许可人在销售依被许可的知识产权所生 产的产品时，对购买人转售价格的限制。 （三）损害许可人与被许可人之间的竞 争当知识产权的许可人与被许可人处于竞争 关系时，知识产权人往往会通过许可协议 确定限制性条款，直接减少或消除许可人 与被许可人之间的竞争。 这种限制既可以直接表现为许可协议中的 不竞争条款，也可以表现为与知识产权的 其它限制形式相结合，如与地域限制、领 域限制等结合起来，通过分割市场，结成

9、卡特尔等方式来实现。 具体讲，主要有以下几种情况：(1)知识产权许可 方要求与自己有竞争关系的被许可方不得与自己竞 争，不能使用与许可技术形成竞争的技术，不能制 造或销售与使用许可技术制造的产品竞争的产品等 ；(2)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被 许可方只能在特定的领域或地区销售知识产权产品 ，而将该领域或地区以外的广阔市场留给自己，从 而在实质上削弱许可人与被许可人之间的竞争，以 许可协议的方式达到瓜分市场的目的；(3)知识产 权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方只能依 其要求的数量和规模进行生产，通过许可协议，限 制知识产权产品数量，控制市场产品供应量，维持 垄断高价。 （四）阻

10、碍另一市场的竞争知识产权人在许可其知识产权过程中，会通过许 可协议确立搭售条款，从而形成对另一市场竞争 的阻碍。 如许可人要求被许可人接受另一项其本不需要的 知识产权，或者要求被许可人购买、使用其本不 需要的产品或服务，以作为得到所需知识产权的 许可的条件。 在这种情况下，不仅被许可人的自由选择权会受 到损害，而且更重要的是，知识产权人通过这种 搭售有可能将其市场力量从许可的知识产权或受 保护的产品或服务的市场转移到另一个与知识产 权无关的搭售品市场中，当知识产权人具有市场 支配地位时，其所实施的许可搭售行为对另一市 场竞争的危害将更为严重。 （五）导致不公平竞争 主要涉及以下几个方面：(1)

11、许可方要求被许可方 对继续使用已失效或被取消的知识产权支付使用 费或承担其他义务；(2）许可方要求被许可方不 得更改所许可的知识产权中包含的技术方案，不 得进行与该知识产权产品相关的研究与开发；(3) 许可方要求被许可方不得与特定的第三方交易； (4）许可方要求被许可方不得对所许可的知识产 权的效力提出质疑；(5)许可方要求被许可方支付 不合理高价；(6)具有市场支配地位的知识产权人 ，在没有正当理由的情况下，就相同的知识产权 对不同的被许可人实行差别待遇等。 (一)美国法 美国司法部对知识产权转让中的限制竞 争条款长期处于敌视的态度, 特别美国司法部反托拉斯局DONNEM 先生在1969年的

12、一个讲话中,提出了对 许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。 这9种条款包括:1、要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料; 2、要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利; 3、限制专利产品销售中的买主; 4、限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由;5、未经被转让人同意,转让人不得向其他任何人授予许可;6、要求被转让人订立一揽子许可协议;7、要求被转让人对所有产品的销售,包括与专利权无关的产品销售支付转让费;8、限制工序专利被转让人销售由这种工 序生产的产品;9、要求被许可人按照固定价格或者最低 价格销售相关产品。 20世纪80年代之前,美国司法部依

13、据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争 行为提出了指控. 20世纪80年代,随着里根政府上台,美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与 知识产权相关的限制竞争协议,更是表现出宽容的态度。 例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上,过去这些条款一概被视为适用本身违法原则,现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素,另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。” 美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中,对一个纵向地域限制适用了合理的原则。1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司案 此案判决中提出应当对限制竞争进行全面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争 的不利方面，还应考虑它在推动

14、竞争方 面的作用。 在分析排他性销售或者独占地域协议的 时候，不仅要考虑这个限制对销售商之 间竞争的影响，还应当考虑它在推动品 牌竞争方面的影响。 在分析方法上，本案标志美国逐渐进入效果评估阶段，即不再强调行为的 类型，取而代之注重分析行为对市场 竞争的影响，以其市场效果评估来决 定适用怎样的法律原则。所以本案也 成为形式区分与效果评估的分水岭。 本案判决阐释了以下几个问题 ： 1. 纵向的交易限制，有可能是下游的经销商想形成卡特尔，而回过头来要 求上游的生产商一定要搞一个纵向限 制。上游生产商就可以限制经销商的 销售区域或销售价格，违反限制要求 的经销商就会被终止经销契约，这就 形成了由生产

15、商监督经销商的卡特尔 。所以，法院判决强调最值得关注的 不是垂直的手段，而是水平的效果。 2.纵向限制可以成为促销的诱因。 对于市场的新进入者，一定的纵向限制 是必要的。因为新产品是否能为市场所 接受往往存在较大的市场风险，那就需 要保障经销商的独占地位，保障经销商 的独占利润，否则新进入者可能会面临 重大的沉没成本损失。 在此情形下，一定的纵向限制是促进经 销商进入市场的必要手段。 3. 如果没有一些约束行为，下游经销商之间就很可能出现搭便车现象 。某一经销商付出更多的成本，提 供更好地服务，而另外一家不提供 这种服务，但因为其成本上的优势 可以以较低的价格进行销售。 消费者就完全可能在服务

16、好的经销 商处接受服务，在低价经销商处购 买商品。 最后因经销商都想搭他人便车的 诱因，使得没有经销商愿意提供 更好地服务。搭便车理论比较有 说服力地说明本案中的纵向限制 行为不应该适用当然违法原则， 而应当适用合理原则。 依据西尔维尼亚公司案等案的判决 ，美国司法部在1985年还发布了纵向限制指南： 所有的纵向约束，包括具有推动竞 争的纵向约束，尽管都会直接或者 间接地对价格发生影响，但是这并 不意味它们都得适用本身违法的原 则。 美国司法部对限制竞争的知识产 权协议不再像过去那样,动辄适用本身违法的原则,而是在绝大多数情况下,适用合理的原则。 美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司案中，认定适用本身违法原则的纵向价格约束仅指生产商直接限制销售商转售价格的行为。 最高法院1997年在国家石油公司案中，更是推翻了最高价格约束 适用当然违法原则的做法，而采 用合理原则。