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1、劳动合同管理与劳动争议处理 实务与技巧 （一）北京劳科信息咨询中心 2006年11月n 目 录n一、劳务派遣与风险规避n二、我国劳动关系最新政策与立法通报n三、劳动合同管理中的重点难点问题，应采取哪些手段防 n 范劳动争议发生？n 1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制n 2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合n 法？遇到的疑难问题解答？n 3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。n一、劳务派遣与风险规避n （一）劳务派遣或者人力资源外包的现状与发展趋势 ，存在的问题。n 1、定义：利用外界资源，将企业中与人力资源相关 的工作与管理
2、责任，部分或者全部转由专业服务机构承担 。n 2、现状与发展趋势：劳务派遣最早源于美国，成长 于日本及欧洲，之所以风靡全球，企业将人力资源管理中 的非核心业务，如招聘、社保办理、劳动关系、劳动争议 处理等进行外包，已经形成了一种潮流。n 我国的劳务派遣始于1979年11月北京外企人力资源服 务公司向日本驻华代表处派遣中方雇员，现在电信、银行 、电力、铁路、建筑等行业大量使用派遣工，劳务派遣人员300万左右，潜力可达1000万，势头迅猛。 n 3、特点：以流动性为主、稳定性为辅的合同制度； 不是以专门的技术人员为主，而是以普通的操作工为主；n 4、发展趋势：从目前的发展趋势看，不排除派遣公 司将
3、来外派CEO一类的高级管理人员；n 高校也关注人力资源外包，通过派遣尽快解决学生的 就业问题，将成为学校的主业，一是解决学生就业；二是 扩大学校财源。n 5、劳务派遣的运行模式：（1）公益性劳务派遣：依 托原企业、或者学校的就业组织，为本企业服务，实现灵 活就业。（2）成建制的派遣：建筑企业的农民工派遣。 （3）专业化的劳务派遣：保安、翻译、清洁等。（4）专 业化的人力资源服务：针对高端人力资源需求客户，为客 户单位提供外包服务。（委托中介公司办理） n 6、存在的问题：n （1）劳务派遣没有法律限定；n 派遣的行业和职业没有任何限制；导致传统产业普遍 使用派遣劳动者。n 派遣的时间上没有限制
4、；导致有的职工终身处于派遣 状态； “劳动关系劳务化”；加剧劳动关系短期化；n （2）法律责任不明确 ；n 存在着两个层次的雇主，没有明确的全面的约定； n 用人单位的责权问题，派遣企业的责权问题；n 损害职工的合法权益问题；n （3）劳动者是否遵守派出单位的制度？n 同工不同酬问题（某油田职工冲突问题），心里不平 衡问题；n 缺乏归属感个认同感；降低了职工的忠诚度，损害 企业的竞争力和效率；n （4）范围已扩大到核心、主业、常年性岗位，回到 了临时工制度；n （5）企业逃避社会责任；滥用劳务派遣；规避工伤 保险风险； n （6）终止劳动合同的问题；n 7、当前关于劳务派遣作用学者和企业的争议
5、点：n （1）是促进就业还是减少了就业；（超时加班，只 与核心员工签订劳动合同）n （2）普遍使用派遣是增加了还是降低了国家的竞争 力；（减少培训、削弱竞争力、凝聚力、向心力）n （3）我国对劳务派遣严加限制是否违背了国际潮流 ；（日本以无固定期限占87%，严格限制有固定期限）n （二）如何利用劳务派遣降低管理成本（优点是什么 ？）、规避劳动争议风险。n 1、劳动者是派遣公司的员工，存在劳动合同关系， 这与劳务中介、劳务代理不同；n 2、派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这 与劳务承包不同；n 是有组织、有法人资格的“包工头”。n 3、大多数劳务派遣合同是一年一签；n 4、避免工资总额与
6、企业效益挂钩，派遣用工费用不 用进入工资总额。（用工形式） n （三）派遣企业的资格审核、交接风险控制和服务质 量监督。n 1、派遣的资格审核问题；n 2、企业管理好劳务合同；n 3、明确三方的法律关系；n 4、确定三方的权利和义务；n （劳务关系中加班费应该参照劳动法的相关规定）n 5、约束三方的行为；n 6、服务质量监督问题。n （四）派遣人员的工伤保险、劳动争议风险防范应采 取的对策措施？n 案例：n 1、北京某电脑公司劳务派遣纠纷案；n 2、北京某三个物业管理公司保安烧伤、制止燃放爆竹 、救助落水者案例；n 3、南京某商场人员意外伤害案例；n 4、某女工到保洁公司劳务派遣受伤案例。 n
7、 （五）劳务派遣的立法通报、如何规范问题 ；n n 2、如何规范问题 n （1）“一仆二主”，是“一重”还是“多重”劳动关系；n （2）严格限制派遣机构资质；n （3）为防止中间欺诈应对合同形式做出严格规则；n （三个主体签一个合同，不可克扣工资）n （4）严格限制派遣行业、职业和工种；n （5）严格规范派遣时间；n （6）关注派遣劳动者平等权和其他权益保护。n （六）大学生求职难分析与对策？n 1、存在的问题：年底大量大学生集中找工作，招聘 单位工作经验优先的苛刻条件，求职愈发困难。n 2、对策：n （1）对就业市场和就业形势没有一个客观的了解和 认识，就业观念陈旧保守；n （2）自我认知和
8、职业定位不清，缺少系统的指导。n （3）大学生毕业生的职业能力很难满足企业用工要 求；n （4）缺少就业指导和求职面试技巧的辅导。n二、我国劳动合同管理与劳动争议处理最 新政策与立法通报n （一）最新劳动关系认定政策解读；n （资料第126页）n （二）劳动合同法立法情况通报；n （三）劳动争议处理立法将做出重大修改；n 可能会在劳动争议仲裁终局或者或裁或审这样的体制 中进行选择。n三、劳动合同管理中的重点难点问题，应 采取哪些手段防范劳动争议发生？n 1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制：n （一）如何制订劳动合同文本、难点和突出问题在哪 里？文本范例讲解；n 1、 劳动合同的条款；n
9、（1）必备条款n 一、劳动合同期限；（无固定期限合同风险问题）n 二、工作内容；n 三、劳动保护和劳动条件；n 四、劳动报酬。 n （2）协商约定的条款n 一、试用期；n 二、培训；n 三、竟业限制；n 四、福利待遇和补充保险；n 五、协商约定的其他事项等（保守商业秘密保护、服 务期限、辞职权限限制、违约金，变更工作岗位、违约责 任等）。n （对劳动者分层管理，经理、技术人员、高级管理人 员等“强势劳工”）n 2、劳动合同的法律效力；n 具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义 务。n 3、制订劳动合同文本难点和突出问题在哪里？如何 制定？n案例：某大型企业劳动合同文本范例讲解；n （二
10、）如何在劳动合同中约定违约责任？n 1、符合有关规定，不能违反公平原则；n 2、国家没有对那些方面可以约定违约责任做出规定 ，根据双方的需要和协商；n 3、一般情况下，单位要求在劳动合同中约定责任比 劳动者多，主要涉及培训费、商业秘密、竟业限制、岗位 变化、工资、福利分房等。（后面专门讲解）n案例：某银行实行货币化补贴时与职工发生纠纷。n （三）如何化解签订“岗位聘任协议书”风险？ 企业规 章制度要作为劳动合同的附件吗？ n 1、如何化解签订“岗位聘任协议书”风险？（企业有 权根据经营变化，调整其工作岗位。不能滥用）n 案例：北京某企业文员变保姆，究竟谁违约？n 2、企业规章制度要作为劳动合同
11、的附件吗？ n 企业在制定劳动规章制度时存在的主要问题n （1）部分企业以罚代管、以罚代教的现象比较严重；n （2）部分企业的规定违背国家的有关法律和政策规定 ；n （3）部分企业在制订和执行劳动规章制度存在较为突 出的随意性；（4）部分企业劳动规章制度片面强化劳动者的义务 。n 企业在制定劳动规章制度的原则n （1）政策依据是劳动法第89条规定；n （2）企业劳动规章制度不得与国家现行法律法规相 抵触；n案例：1、四川某航空企业的除名时间；n 2、某外资企业30天医疗期纠纷;n 3、某企业员工手册规定，若一年请事假超过25天者， 次年将不再享受有薪年假;n 企业建立劳动规章的具体程序：n 1
12、）职工参与的基本原则：n （1）凡是建立职代会制度的，应经职代会审议通过 ；n （2）没有建立职代会制度的或在职代会闭会期间的 ，应经征得工会的同意；n （3）没有建立工会组织的企业，应当征得超过半数职 工所推举的职工代表同意，或者交给超过半数职工群众讨 论，并吸收其意见。n 2）报送审查和备案制度：n 根据劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章备案 制度的通知（劳部发1997338号）规定，企业劳动规 章制度要向劳动行政部门备案。n 3）正式公示方法：n 企业由其法人代表签署，并加盖公章后以正式文件公 布。n 企业劳动规章制度的法律效力：n 1）政策依据：高法关于审理劳动争议案件适用法 律若干
13、问题的解释第19条的规定；劳动法第4条的 规定。n 2）企业劳动规章制度是用人单位和劳动者必须遵守 的规则；n 3）作为劳动合同附件的企业劳动规章制度合法有效 ，将作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决案件的依据 。n 4）劳动合同与该用人单位的规章有关内容不一致的 ，按有利于劳动者的规定执行。 n 企业规章制度要作为劳动合同的附件吗？n案例：年终奖与企业裁员、职工跳槽的风险防范。n （四）试用期约定技巧 n 1、试用期的概念：n 由劳动部规定。是针对用人单位和劳动者在签订劳动 合同时约定的一种考核期限，是随着劳动法的实施而 产生的。n 2、目前的现状：（1）从案件发生分析：职工在试用期内诉用人单位的 劳动争议案件有快速增长的趋势；（2）从裁决结果分析：职工胜诉案件占45.4%;用人单位胜诉案件占20.3%;双方各有胜诉案件占34.3%;n 3、试用期内容易引发劳动争议的情形：（1）双方当事人没有签订书面劳动合同，也没有签订 试用期合同。当用人单位发现职工不称职时，随意与职工解除劳动关系。发生工伤待
