政府采购法律框架及立法精神

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1、政府采购法律框架 及立法精神南开大学南开大学 何红锋何红锋*一、我国目前公共采购的法律法 规体系n n招标投标法招标投标法,国家发改委牵头,国家发改委牵头n n政府采购法政府采购法,财政部,财政部n n两法的关系问题两法的关系问题n n机电产品国际招标投标实施办法机电产品国际招标投标实施办法, 商务部商务部n nWTWT政府采购协议政府采购协议问题问题n n法律上的必须招标的范围法律上的必须招标的范围政府采购法n n第十三条各级人民政府财政部门是负责第十三条各级人民政府财政部门是负责 政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购监督管理的部门,依法履行对 政府采购活动的监督管理职责。政府采购活动

2、的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履 各级人民政府其他有关部门依法履 行与政府采购活动有关的监督管理职责行与政府采购活动有关的监督管理职责 。招标投标法实施条例n n第四条第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投 标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实 施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、 交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职 责分工对有关招标投标活动实施监督。责分工对有关招

3、标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本 行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有 关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监 督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上 地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督 职责分工另有规定的,从其规定。职责分工另有规定的,从其规定。*财政性资金n n政府采购法实施条例政府采购法实施条例

4、第二条第二条 政府采购法 政府采购法 第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资 金。金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金, 以财政性资金作为还款来源的借贷资金, 视同财政性资金。视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项 国家机关、事业单位和团体组织的采购项 目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,目既使用财政性资金又使用非财政性资金的, 使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法 及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分 割采购的,统一适用政府采购法及本条例。割采

5、购的,统一适用政府采购法及本条例。要注意不同交易方式的区别n n特别是招标与拍卖特别是招标与拍卖招标的概念n n武汉地铁腐败案件是招标概念滥用的直接后果武汉地铁腐败案件是招标概念滥用的直接后果n n20122012年年2 2月,武汉地铁广告招标引起轩然大波。月,武汉地铁广告招标引起轩然大波。1 1月月1212 日,武汉地铁运营有限公司公开招标地铁日,武汉地铁运营有限公司公开招标地铁2 2号线一期站号线一期站 内平面广告媒体代理经营权,但出价最高(出价内平面广告媒体代理经营权,但出价最高(出价1010亿亿 多)的深圳报业集团未中标,中标的是出价最低的广多)的深圳报业集团未中标,中标的是出价最低的

6、广 东省广告股份有限公司(出价亿多元)。这一招标东省广告股份有限公司(出价亿多元)。这一招标 结果遭到质疑,并引发广泛关注。案件被媒体曝光后结果遭到质疑,并引发广泛关注。案件被媒体曝光后 ,市纪委、市监察局通报,该招标活动违反,市纪委、市监察局通报,该招标活动违反武汉市武汉市 户外广告设置管理办法户外广告设置管理办法的有关规定,未履行相关法的有关规定,未履行相关法 定报批程序。武汉地铁集团据此认定此次招标结果无定报批程序。武汉地铁集团据此认定此次招标结果无 效。效。长江日报长江日报报道,报道,5 5月月5 5日,武汉地铁广告招标日,武汉地铁广告招标 涉案人邓宏武受贿涉案人邓宏武受贿3030万被

7、批捕。万被批捕。*n n招标投标法招标投标法没有对招标的概念进行界定。但立法没有对招标的概念进行界定。但立法 者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。19991999年年 招标投标法招标投标法颁布后,全国人大法工委、原国家计颁布后,全国人大法工委、原国家计 委(现国家发改委,是招标投标的指导、协调部门)委(现国家发改委,是招标投标的指导、协调部门) 等编写的几本释义、问答的书,均认为招标是一种采等编写的几本释义、问答的书,均认为招标是一种采 购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中:如购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中:如 世界各国的招标程序均

8、是规定在政府采购法中的,对世界各国的招标程序均是规定在政府采购法中的,对 我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开 发银行银行的招标程序也是规定在采购指南中的。发银行银行的招标程序也是规定在采购指南中的。*n n20092009年年9 9月月2929日,国务院法制办公室发布的日,国务院法制办公室发布的 中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意 见稿)见稿)第第2 2条规定:条规定:“ “ 适用范围适用范围 招标投标法招标投标法 第二条所称的招标投标活动,是指采用招标方第二条所称的招标投标活动,是指采用招

9、标方 式采购工程、货物和服务的活动。式采购工程、货物和服务的活动。” ”但在但在20112011 年年1212月月2020日正式发布的日正式发布的招标投标法实施条例招标投标法实施条例 中,这一条被删除。将招标限于一种采购方中,这一条被删除。将招标限于一种采购方 式没有被式没有被招标投标法实施条例招标投标法实施条例明确,是因明确,是因 为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。*三、供应商应当提供的材料n条例第十七条 参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法 第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的 身份证

10、明;(二)财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关 材料;(三)具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材 料;(四)参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法 记录的书面声明;(五)具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。采购项目有特殊要求的,供应商还应当提供其符合特殊要求 的证明材料或者情况说明。涉及两法的案例:南京天价路 牌采购的法律分析(实际是按 照工程招标)n n(一)采购过程及争议介绍(一)采购过程及争议介绍n n为了以更好的城市形象迎接年为了以更好的城市形象迎接年 青奥会,南京拟花上亿元更换万余块青奥会,南京拟花上亿元更换万余块 新路名牌,平均一块路牌花费新路

11、名牌,平均一块路牌花费 元。到元。到20112011年年7 7月,进行了小范围的试点月,进行了小范围的试点 ,块路名牌共花费万元,块路名牌共花费万元 ,平均价格为,平均价格为27922792元,利润为元,利润为81.981.9元。南元。南 京市道路路名牌归属城管局市政设施养京市道路路名牌归属城管局市政设施养 护处。护处。*n n这起被网民称为这起被网民称为“ “天价路牌天价路牌” ”的事件曝光后,引的事件曝光后,引 发社会各界广泛关注,网民普遍对高额造价感发社会各界广泛关注,网民普遍对高额造价感 到吃惊外,部分市民还对在到吃惊外,部分市民还对在800800米设置米设置1010个路个路 牌的牌的

12、“ “奢侈奢侈” ”行为表示不理解。但南京市城管局行为表示不理解。但南京市城管局 市政设施综合养护处处长奚晖向新华社记者表市政设施综合养护处处长奚晖向新华社记者表 示,更换路名牌是严格按照国家颁布的相关标示,更换路名牌是严格按照国家颁布的相关标 准进行的,首批块路名牌的试点也进行准进行的,首批块路名牌的试点也进行 了充分的招投标,已是最大可能地压低成本,了充分的招投标,已是最大可能地压低成本, 不存在不存在“ “天价天价” ”的问题,更不会有腐败。的问题,更不会有腐败。n n蔡玉高,凌军辉:蔡玉高,凌军辉:一个路牌一个路牌30003000元?!元?! 南京南京“ “天价路牌天价路牌” ”事件调

13、查事件调查,新华网,新华网20112011年年0808 月月0202日,日,http:/news.xinhuanet.cm/lcal/2011-http:/news.xinhuanet.cm/lcal/2011- 08/02/c_121758612.htm08/02/c_121758612.htm*(二)涉及两法关系n n这两部法都是规范招标投标活动的基本这两部法都是规范招标投标活动的基本 法律。法律。 *1.政府采购法与招标投 标法的区别n n目前两法的实然情况:目前两法的实然情况:n n第一,规范的主体不同第一,规范的主体不同n n第二,规范的行为不同第二,规范的行为不同n n第三,强调的

14、法律责任不同第三,强调的法律责任不同第一,规范的主体不同n n政府采购法规范的主体是各级国家机关、政府采购法规范的主体是各级国家机关、 事业单位和团体组织。政府采购法规范的事业单位和团体组织。政府采购法规范的 主体主要是政府机关,如果事业单位和团体组主体主要是政府机关,如果事业单位和团体组 织使用财政性资金则也应受该法规范。织使用财政性资金则也应受该法规范。 n n而招标投标法规范的主体则无限制,任何而招标投标法规范的主体则无限制,任何 主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采 用招标投标的方式。依照招标投标法的规用招标投标的方式。依照招标投标法的规 定

15、,定,“ “招标人是依照本法规定提出招标项目、招标人是依照本法规定提出招标项目、 进行招标的法人或者其他组织。进行招标的法人或者其他组织。” ” 第二,规范的行为不同n n(1 1)行为的性质不同)行为的性质不同 关于招标的概念,是从民事行为的角度考察的;关于招标的概念,是从民事行为的角度考察的; 政府采购则有行使行政权力的方面,关于政府政府采购则有行使行政权力的方面,关于政府 采购合同。采购合同。n n(2 2)行为的范围不同)行为的范围不同 政府采购法只规范国家机关、事业单位和团政府采购法只规范国家机关、事业单位和团 体组织使用财政性资金的采购行为;而招标体组织使用财政性资金的采购行为;而

16、招标 投标法则规范所有的招标投标行为,包括政投标法则规范所有的招标投标行为,包括政 府的招标采购行为,也包括投标的销售行为。府的招标采购行为,也包括投标的销售行为。 政府采购法规范的采购行为,也包括采取政府采购法规范的采购行为,也包括采取 其他的采购方式,如询价采购、竞争性谈判采其他的采购方式,如询价采购、竞争性谈判采 购、单一来源采购等。购、单一来源采购等。 (3)行为的运行过程不同招标行为的起点是发出招标公告(或招标行为的起点是发出招标公告(或 者投标邀请书),通过投标、评标和中者投标邀请书),通过投标、评标和中 标,授予合同标志着中标过程的结束。标,授予合同标志着中标过程的结束。 而政府采购行为从管理采购计划开始,而政府采购行为从管理采购计划开始, 通

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