第三章 反不正当竞争法

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1、第三章 反不正当竞争法 吴思 ： 潜规则：中国历史中的真实游戏 血酬定律：中国历史中的生存游戏 隐蔽的秩序 潜规则：中国历史中的真实游戏（修订版 ） 吴恩： 朝代的更替是潜规则治下的社会最终结局。 第一节 概述 一、不正当竞争行为 1、定义：泛指经营者为了争夺市场竞争优 势，违反法律和公认的商业道德，采用欺 诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序 ，并损害其他经营者和消费者合法利益的 行为。 2、立法模式 概括：违反诚实信用、善良风俗 列举：行为具体化 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循 自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵 守公认的商业道德。本法所称的不正当竞 争，是指经营者违反本法规定，损

2、害其他 经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行 为。本法所称的经营者，是指从事商品经 营或者营利服务（以下所称商品包括服 务）的法人、其他经济组织和个人。 不正当竞争行为（例举） 仿冒混淆行为；虚假广告行为；商业贿赂 行为；侵犯商业秘密行为；不正当有奖销 售行为。 二、反不正当竞争行为的法律特征 1、主体的经营性 本法所称的经营者，是指从事商品经营或 者营利服务（以下所称商品包括服务） 的法人、其他经济组织和个人。 2、行为判断的不确定性 违反商业道德为标准来概括 道德的是不确定的吗?道德可以立法吗？ 道德不能滥用 普通人的道德 道德是记忆化的制度安排 路径依赖 3、危害后果的社会性 三、与相关

3、法律的关系 1、与消费者权益保护法 第一条 为保障社会主义市场经济健康发展 ，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争 行为，保护经营者和消费者的合法权益， 制定本法。 2、与知识产权法 第五条 经营者不得采用下列不正当手段从 事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包 装、装潢，或者使用与知名商品近似的名 称、包装、装潢，造成和他人的知名商品 相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名 ，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、 名优标志等质量标志，伪造产地，对商品 质量作引人误解的虚假表示。第

4、二节 混淆行为及其法律规制 一、混淆行为的定义 1、定义：生产者或者经营者为了争夺竞争优 势，在自己的商品或者营业标志上不正当使 用他人的标志，使自己的商品或者营业标志 与他人的商品、营业标志相混淆，以牟取不 正当利益的行为。 二、具体的分析 保护的是符号价值 1、商标 有的商标右上角加注TM，TM是TRADEMARK的缩写 ；R是REGISTER的缩写 王海举报称，耐克在中国销售的一款篮球鞋 ，在产品质量上与国外有差别，比美国销售 的同款鞋少一个气垫，而价格却高达1299元 ，比国外高出了500多元。王海以耐克涉嫌欺 诈，向北京市工商局西城分局举报。 北京市工商局2012年10月24日对外发

5、布称， 耐克公司侵害消费者权益，实行“双重标准” ，为此，罚款487万元。这也是中国工商部门 针对企业“双重标准”开出的首张罚单。 2、企业名称 从注册到非注册 权利地域的扩展 饭店：鱼味无穷 3、著名人物和著名虚构人物 鲁迅、曹操、孙悟空 目前，全国有所鲁迅纪念馆、16所以“鲁迅 ”命名的学校，绍兴甚至还有一家“鲁迅幼儿 园”。 绍兴斥资6亿元，打造鲁迅故里的品牌，每年 收入3000万元。“咸亨酒店”这一品牌也被估 价34.8亿元。 在全国，“百草园”、“孔乙己”的商标申请有 几十件，“华老栓”成了土特产店的名称，“祥 林嫂”成了洗浴中心的招牌。 名人？保护的是其符号价值 案例：姓名保护 “

6、泥人张” 2006年6月，第一批国家级非物质文化遗 产名录出台，“泥人张”位列第346项。 第六代传人张宇却请求：退出名录。 周润发粥润发，食品刘德华瘤得化，药品张惠妹蟑会灭，药物周星驰粥心驰，素食谢霆锋泻停封，止泻药爱 戴爱戴牌，避孕套赵本山赵本衫牌，服装章子怡涨止益牌，卫生用品周笔畅周笔畅系列，文具 莫文蔚-莫闻味，臭豆腐 潘长江-潘尝姜，姜饮料饮品 章子怡-脏止依，清洁用品 4、肖像（图像）保护高晓松，矮大紧 5、作品标题保护 案例：1986，美国米高梅电影公司准备拍 摄乱世佳人续集。玛格丽特米切尔 明天是个新日子 飘 6、声音保护 案例：第一股歌 (MP3) 死了都要爱-死了都不卖 2

7、008-08-18 上海市浦东新区人民法院知识产权庭就备受社会各 界关注的“第一股歌案”作出宣判，判决被告浙江 泛亚电子商务有限公司（以下简称泛亚公司）、被 告王蓓停止侵权、并在泛亚公司的娱乐基地网站 首页刊登书面道歉启事，同时共同赔 偿原告龚凯杰经济损失15,000元、及为制止侵权行 为支出的合理费用12,000元，原告龚凯杰其余诉讼 请求不予支持。 7、广告短语 广告中的广告短语，是画龙点睛之笔。 广告界有一句口头禅： “好的广告短语是广告成功的关键。” 可见，广告短语在广告中的价值是名符其 实的“字字千金”。 1、中国新一代的希望 2、把精彩留给自己 3、我运动我存在 4、运动之美 世界

8、共享 5、出色，源自本色 6、一切皆有可能！（Anything is possible ） 8、其他的商业标志 A、店铺风格、服装。 B、包装装饰 解释第三条 ：由经营者营业场所的装饰 、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成 的具有独特风格的整体营业形象，可以认定 为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装 潢” 案例：东北人 V 东北人饺子馆 C、数字 电话号码 D、产品外观 9、 商标反向假冒问题 10、知名、驰名、和著名的分析 知名商标的标准？认定？ 知名商标的时空问题? 获奖=知名？ 侵权本身是否意味着知名？ 国家工商总局曾于1995年发布关于禁止 仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的

9、 不正当竞争行为的若干规定（“规定 ”），其中第三条称“知名商品是指在 市场上具有一定知名度，为相关公众所知 悉的商品”；第四条规定“商品的名称、 包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使 用，足以造成购买者误认的，该商品即可 认定为知名商品。” 作假 =知名商品 解释第一条：在中国境内具有一定的 市场知名度，为相关公众所知悉的商品， 应当认定为反不正当竞争法第五条第(一) 项规定的“知名商品”。人民法院认定知 名商品，应当考虑该商品的销售时间、销 售地域、销售额和销售对象，进行任何宣 传的持续时间、程度和地域范围，作为知 名商品受保护的情况等因素，进行综合判 断。原告应当对其商品的市场知名度负举

10、 证责任。 在不同地域范围内使用相同或者近似的 知名商品特有的名称、包装、装演，在 后使用者能够证明其善意使用的，不构 成反不正当竞争法第五条第(一)项规定 的不正当竞争行为。因后来的经营活动 进入相同地域范围而使其商品来源足以 产生混淆，在先使用者请求责令在后使 用者附加足以区别商品来源的其他标识 的，人民法院应当予以支持。 法第五条：（二）擅自使用知名商品特有的 名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的 名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混 淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自 使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他 人的商品； 解释第七条：在中国境内进行商业使用，包 括

11、将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业 名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文 书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活 动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二) 项、第(三)项规定的“使用”。 三、法律规制 法第二十条：经营者违反本法规定， 给被侵害的经营者造成损害的，应当承担 损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难 以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获 得的利润；并应当承担被侵害的经营者因 调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞 争行为所支付的合理费用。被侵害的经营 者的合法权益受到不正当竞争行为损害的 ，可以向人民法院提起诉讼。 法第二十一条：经营者假冒他人的注册 商标，擅自使用

12、他人的企业名称或者姓名， 伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标 志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚 假表示的，依照商标法、产品质量法 的规定处罚。 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装 、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、 包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆 ，使购买者误认为是该知名商品的， 监督检查部门应当责令停止违法行为，没收 违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍 以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销 营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依 法追究刑事责任。 解释 第十八条 ：反不正当竞争法第 五条、第九条、第十条、第十四条规定的 不正当竞争民事第一审案件，一般由中级 人

13、民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况， 经最高人民法院批准，可以确定若干基层 人民法院受理不正当竞争民事第一审案件 ，已经批准可以审理知识产权民事案件的 基层人民法院，可以继续受理。第三节 虚假宣传及其法律规制 一、虚假宣传行为 1、定义：指经营者为获取市场竞争优势和 不正当利益，对商品或提供的服务进行虚 假和引入误解的宣传的行为。 宣传=广告和广告之外的其他宣传方式 要件：主观有故意；评价标准是以普通人 角度出发 2.虚假宣传的形式 反不正当竞争法第九条 “经营者不得 利用广告或者其他方法，对商品的质量、 制作成分、性能、用途、生产者、有效期 限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告

14、 的经营者不得在明知或者应知的情况下， 代理、设计、制作、发布虚假广告。” 解释第八条 经营者具有下列行为之一，足以造 成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第 九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： (一)对商品作片面的宣传或者对比的； (一)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事 实用于商品宣传的； (三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行 商品宣传的。 以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众 误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注 意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等 因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。 虚假宣

15、传主要以广告形式出现，即虚假广 告。 广告是表明商品或服务性质的商业工具。 我国的广告法规范的是商业广告，按照 广告法第二第2款规定：“本法所称的广 告，是指商品经营者或者服务提供者承担 的费用，通过一定的媒介和形式直接或者 间接地介绍自己所推销的商品或者所提供 的服务的商业广告。” “引人误解”是指足以导致消费者对产品的 有关信息如质量、成份、产地等产生错误 的理解，做出与事实不符的判断，从而影 响其对产品的选择。 所谓“引人误解”作为这种行为的特征具有 特殊的意义。其意义是，不引人误解的宣 传不是虚假宣传，只有收人误解的宣传才 是虚假宣传，构成不正当竞争。 欺诈是作为，还是不作为？ 案例： 1、真名字的假歌星；王菲 2、撞车广告：volvoLie，是个问题吗？ 2014年8月底的冰桶挑战热潮下，有“中国首 善”之称的陈光标在其个人微博上发布了两段 视频，自称其在0以下的冰水内浸泡了至少 30分钟。“若有人能超越我，我捐款100万。 ” 对此，湖南性学界的泰斗文德元