国际私法(2012学员版)

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1、国 际 私 法安徽省委党校 安 杨 第一讲 什么是国际私法v一、国际民商事关系v二、法律冲突v三、什么是国际私法v四、国际私法的历史返回返回国际民商事关系(涉外民商事关系)国际私法的调整对象v（一）这里的“国际”与国际公法中的“国际”不同，包括一国领域内的其他法域 。v（二）国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开。v（三）存在法律的冲突 。 返回返回涉外民商事关系v包含外国因素 的民商事关系 ，即在民商事 关系的主体、 客体和内容中 至少有一个涉 及外国 。法律冲突国际私法的中心任务 v（一）法律冲突的本质及其产生的条件 v（二）几种不同性质的法律冲突 v（三）

2、解决法律冲突的两种不同的方法返回返回法律冲突以离婚为例v结婚是一种法律行为，必须要有法律认可， 否则无效 v离婚是有效婚姻关系的解除，必须以有效的 婚姻关系为前提 v世界各国的法律在某些问题上的规定是不同 的，甚至是相互冲突的 法律冲突的本质v法律冲突 就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。v国际私法主要就是为了解决在各国法律 冲突中产生的法律选择问题的法律部门 法律冲突产生的条件1、各国民事法律制度互不相同 2、各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系3、各国承认外国人在本国享有平等的民事法律地位4、各国都承认外国民法在本国的域外效力 返回几种不同

3、性质的法律冲突v区际法律冲突同一国家内部因为不同地区的民法不一致所造成的法律冲突v人际法律冲突一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲 突 v时际法律冲突因所涉新旧民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法抑或适用 旧法的冲突问题 返回人 际 私 法v摩洛哥个人身份法第30条第1款： 信奉伊斯兰教的男人可娶四个妻子v在摩洛哥的犹太人则受犹太法支配v所以，在摩洛哥不同宗教信仰的人之间 通婚，需要适用人际私法。返回时 际 私 法v荷兰学者康弗鲁恩德说过，国际私法中 “where”（什么地方）和“when”（什么时 候）这个词同样重要。v我国1950年的婚姻法规定五代以内的旁系血

4、 亲的结婚可从习惯。v1980年公布施行的婚姻法则严禁三代以内的 旁系血亲结婚。 返回解决法律冲突的两种不同的方法返回返回冲 突 规 范v民法通则128条: 因正当防卫造成损害的，不 承担民事责任。v民法通则147条：中华人民共和国公民和外国 人结婚适用婚姻缔结地法律。适用冲突规范的步骤：v第一步骤是适用冲突规范，找出某个涉外民 事关系应以何国法作准据法v第二个步骤才是适用该准据法来确定该涉外 民事关系当事人之间的权利义务 国际私法的概念v国际私法以国际民商事关系为调整对象 ，v以解决法律冲突为中心任务，v以冲突规范为最基本的规范，同时包括 规定外国人民事法律地位的规范、统一 实体规范、以及国

5、际民事诉讼与仲裁程 序规范在内的一个独立的法律部门 。国际私法的范围返回返回适用外国法的理由国际私法的历史v(一)13世纪以前为国际私法的萌芽v(二)13-18世纪为法则区别说时代v(三)19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法v(四)第二次世界大战以后的当代国际私法v 最密切联系原则返回返回国际私法的萌芽v古罗马的万民法-市民法v属人法时代v属地法时代返回第二讲 国际私法的十个基本理念v一、国内案件与国际私法案件v二、程序法与实体法问题v三、直接调整与间接调整方法v四、国内法渊源与国际法渊源v五、内国民商法与外国民商法v六、国家主权与适用外国法v七、识别、管辖权与法律适用问题v八、分割方法与司

6、法任务简单化v九、诉讼与仲裁v十、立法管辖权与司法管辖权返回返回程序法与实体法v程序法法院地法v实体法适用国际私法规则选择合适的准 据法 赔 偿大陆法系英国美国实体法赔偿项目是实体法问题 计算方法是程序法问题实体法返回返回国内法与国际法渊源返回返回识别的一般过程事实分类（识别）法律后果死亡现象正常死亡民事身份方面的诉 讼（可能）非正常死亡他杀刑事诉讼（必然）自杀民事诉讼或刑事诉 讼（可能）管辖与法律适用管辖1、根据法院地法该国有行使管辖权的依据2、不涉及国家豁免及仲裁条款法律适用1、是否是相关国际公约的共同缔约国2、根据冲突规则选择合适的准据法返回返回分割方法与司法任务的简单化v分割得越细，法

7、官的司法任务就越重，法官就越不愿意或不便采用v如果一味地追求司法任务的简单化，会得出明显不合理的结果v必须保持适度。返回返回分析与思考v有一个悬挂甲国船旗的商船，船长A在船舶行经公海 时与乙国船员B互殴，船舶到达丙国领海时B伤发死 亡，当该船舶停靠在上海时，B的家属在上海法院起 诉，如果您是受案法官，您必须回答下列问题：v1、该案是国内案件还是国际私法案件？v2、该争讼问题该如何定性、识别？v3、如果A对我国法院的管辖权提出异议，应适用什 么法律解决？v4、假如您决定行使管辖权，是适用国际条约、国际 惯例还是国内立法解决这个问题？v5、如果适用国内立法，应适用哪个国家的法律？第三讲 冲突规范与

8、准据法v一、冲突规范v二、连接点和系属公式v三、准据法的确定返回返回冲突规范的概念与特征v冲突规范是指明某一涉外民商事法律关系应适用何 种法律的规范。v1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适 用规范。 v2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选 择规范。 v3、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规 范所具有的明确性和预见性。 v4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。 结 构 比 较一般法律规范冲突规范结构 行为模式+法律后果范围 系属举例 如果是正当防卫（ 行为模式），不承 担法律责任（法律 后果）侵权行为的损害赔偿 （范围），适用侵权 行为地法律（系属）冲突规范的类型冲

9、突规范类型的举例v单边冲突规范 ：合营企业合同的订立、效力、解释 、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律v双边冲突规范 ：合同方式依合同缔结地法v重叠适用的冲突规范 ：离婚之请求，非依夫妇之本 国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之 v选择适用的冲突规范：涉外合同的当事人可以选择 处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没 有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律 。 返回返回什么是连接点v连接点是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适 用什么法律的依据。v例如我国民法通则第144条规定：“不动产的所 有权，适用不动产所在地法律”。这条法律就是以“ 不动产所在地”作为适用法律的根据的。

10、 v常用的连接点有国籍、住所、居所、物之所在地、 行为地、法院地、最密切联系地、船旗国、船舶碰 撞地等等。系属公式v所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固 定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采 用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法 律适用问题。 v常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地 法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、 最密切联系地法等等。返回准据法的概念特征v准据法是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲 突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利 义务关系的具体实体法规则 v1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的 实体法。 v2、准据法必须是

11、经冲突规范所指引的实体法。 v3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必 须结合具体的案情事实才能确定。 v4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具 体的实体法规范或法律文件。 冲突规范与准据法的关系日本人在中国发生交通事故案v有一个日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武 汉市中山大道发生车祸，撞到一个菲律宾人 ，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。 确定死因系车祸内伤所致。汽车保险由我国 保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被 害人之利害关系人在武汉中院起诉，请求民 事赔偿。冲突规范选择、适用准据法的过程1、法院受 理2、法律冲突3、冲突规 范4、解释连 接点，寻 找准据法5、解释适 用

12、准据法被告住所地 或者侵权行 为地管辖 中级法院管 辖法院地中国法 被告国籍日本法 原告国籍菲律宾法 汽车牌照中国法 汽车保险中国法 损害行为发生地中国 法 损害结果发生地新加 坡法 我国民 法通则 第146条 规定： 侵 权行为的 损害赔偿 适用侵权 行为地法 侵权行为 发生地和 侵权行为 结果发生 地不一致 时，中国 法院可以 选择其中 之一，侵 权行为地 在中国。 依中国 民法通则 中有关 实体法作 出判决。 返回第四讲 冲突法的一般问题v一、识别v二、反致v三、法律规避v四、公共秩序保留返回返回识别的概念v 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲 突规范时，依据一定的法律观念，对有关的

13、 事实构成作出定性或分类，将其归入特定的 法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词 进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认 识过程。识别冲突及其产生的原因v识别冲突：依内国法识别和依有关外国法识别之间 的冲突。v 1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因 而可能援引不同的冲突规范。 v 2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配 到不同的法律部门中去。 v 3不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同 的含义。v 4、不同国家有时有独特的法律概念。返回返回英国1945年科恩案(Case 0f Re Cohn) v有一对在德国有住所的德国籍母女二战期间在伦敦 遭受空袭时丧生。v母亲遗书写明如果母亲

14、比女儿先死亡，女儿有权继 承母亲的遗产中的动产。但当时无法确定母女二人 谁死在前。其亲属为继承问题起诉到英国法院。v1925年英国财产法第148条的规定，应推定长者 先死，女儿有权继承母亲的动产，对女儿有利；v德国民法典第20条推定母女同时死亡，该项财 产成为无人继承的财产，对英国国家有利。“推定死亡”是实体问题还是程序问题v如果属于程序法问题则适用法院地法，即 英国法推定，将财产判归女儿的继承人；v如属实体法问题，则按英国的冲突规则，适 用死者死亡时的住所地法，即德国法，将财 产作为无人继承财产收归英国国库。返回返回中技公司诉瑞士工业资源公司 v合同纠纷，由于合同中订有仲裁条款，具有 排斥法

15、院管辖权的效力。v侵权纠纷，则由侵权行为地人民法院管辖”的 规定决定管辖权。v刑事犯罪，还可以提起诈骗犯罪。v合同不履行VS.利用合同进行欺诈。返回返回我国对国际私法案件的识别规则：v第一，应适用我国的法律制度和观念进行识别v第二，法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性 ，不能模棱两可；v第三，在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择， 只要符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的 诉因识别；v 第四，一旦做出定性，法院在决定管辖权、法律选 择以及实体法的适用时必须保持连贯性。返回反 致v日本法例：“继承依被继承人本国法”我国民法通则:“动产适用被继承人死亡时 住所地法律”日本法律 返回法律规避v

16、【案例】19世纪的法国王室绯闻v只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，即构成法律规避，并应认定这种行为无效。返回返回公共秩序保留的概念v公共秩序保留：一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。返回返回我国关于公共秩序的立法与司法v1986年颁布的民法通则第一次全面规定 了公共秩序保留制度，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的 ，不得违背中华人民共和国的社会公共利益 。”v实例研究1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案公共秩序保留适用的情形v（1）违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则 ，有损于国家统一和民族团结v（2）有损于我国主权和安全v（3）违背有关部门法的基本准则v（4）违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务 ，或违反国际法上公认的公